Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz als Privatrecht: Funktion und Schutz der arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbote des AGG
Gespeichert in:
| Beteilige Person: | |
|---|---|
| Format: | Hochschulschrift/Dissertation Buch |
| Sprache: | Deutsch |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2012
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| Schriftenreihe: | Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht
312 |
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| Umfang: | 447 S. Ill. |
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|---|---|
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INHALTSUEBERSICHT
EINLEITUNG 27
A. FREIHEIT ODER GLEICHHEIT 2 7
B. DIE DOGMATISCHEN WIRRUNGEN IM AGG 29
I. DIE DURCHMISCHUNG DER TEILRECHTSGEBIETE 29
II. DER EINFLUSS DES EUROPARECHTS 31
C. ZIEL DER ARBEIT UND GANG DER UNTERSUCHUNG 32
1. KAPITEL
GRUNDSTRUKTUREN DES PRIVATRECHTS 35
A. EIGENTUM UND VERTRAG 35
I. PRIVATRECHT ALS ZUWEISUNGSORDNUNG 36
II. DER VERTRAG ALS MITTEL DES AUSTAUSCHES VON ZUWEISUNGSGUETERN 37
B. DIE RECHTSSCHUTZFUNKTION DES PRIVATRECHTS 3 8
I. DIE TRIAS DER SCHUTZRECHTE 38
II. DIE VERHALTENSSTEUEMDE WIRKUNG DER DREI SCHUTZRECHTE 39
C. INTEGRITAETSSCHUTZ UND RECHTSKREISERWEITERUNG 4 0
I. DER VERTRAG ALS DYNAMISCHE KOMPONENTE DES PRIVATRECHTS 4 0
II. DER INTEGRITAETSSCHUTZ ALS STATISCHE KOMPONENTE DES PRIVATRECHTS 4 1
III. DIE WIRKUNG DER GRUNDRECHTE 4 3
D. DIE ALLGEMEINGUELTIGKEIT DIESER GRUNDSAETZE 4 5
I. DIE GELTUNG DER GRUNDSAETZE FUER IMMATERIELLE RECHTSPOSITIONEN 45
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IMAGE 2
12
E .
INHALTSUEBERSICHT
II. DIE INNERE STRUKTUR DER SUBSTANZRECHTE
DIE BESCHRAENKUNG DER PRIVATAUTONOMIE DURCH DAS AGG
46
46
2. KAPITEL
DIE ENTWICKLUNG VON DISKRIMINIERUNGS- UND PERSOENLICHKEITSSCHUTZ I M
ARBEITSRECHT 50
A. DIE ENTWICKLUNG DES SCHUTZES VOR DISKRIMINIERUNGEN IM ARBEITSRECHT 50
I. DISKRIMINIERUNGSVERBOTE IN DER VERFASSUNG 50
II. DISKRIMINIERUNGSVERBOETE IM ARBEITSRECHT 54
III. ZWISCHENERGEBNIS 87
B. DIE ENTWICKLUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES 87
I. DIE ENTWICKLUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES IM ZIVILRECHT 88
II. DIE ENTWICKLUNG UND BEDEUTUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES IM
ARBEITSVERHAELTNIS 110
3. KAPITEL
DAS AGG ALS PERSOENLICHKEITSSCHUTZGESETZ 125
A. DIE AUSGANGSLAGE 125
B. DIE EINWAENDE GEGEN EIN VERSTAENDNIS DES DISKRIMINIERUNGSSCHUTZES ALS
PERSOENLICHKEITSRECHTSSCHUTZ 128
I. REGELMAESSIG KEINE HERABWUERDIGUNG DURCH BLOSSE VERTRAGSVERWEIGERUNG 129
II. FEHLEN EINER INTERESSENABWAEGUNG 147
III. BESCHRAENKUNG DER MERKMALE 155
IV. BESCHRAENKUNG AUF DEN ARBEITSVERTRAG ALS VERTRAGSTYP 167
V. VORVERTRAGLICHES SCHULDVERHAELTNIS ODER ABSOLUTES RECHT? 168
VI. INTEGRITAETSSCHUTZ ODER TEILHABERECHT 179 *
C. ZWISCHENERGEBNIS 186 ;
I
IMAGE 3
INHALTSUEBERSI CHT 13
4. KAPITEL
DIE ARBEITSRECHTLICHEN SCHUTZANSPRUECHE IM AGG 188
A. DER SCHADENSERSATZANSPRUCH GEMAESS § 15 AGG 188
I. DIE ERSATZFAEHIGEN SCHAEDEN 188
II. DIE HAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN 249
III. KONKURRENZEN 346
B. DAS BEREICHERUNGSRECHTLICHE SCHUTZRECHT 349
I. EINFUEHRUNG IN DIE PROBLEMATIK 349
II. DER STAND VON RECHTSPRECHUNG UND LITERATUR ZUR
BEREICHERUNGSABSCHOEPFUNG BEI VERLETZUNG DES PERSOENLICHKEITSRECHTS 351
IH. UEBERTRAGUNG DER GEFUNDENEN ERGEBNISSE AUF DAS
ANTIDISKRIMINIERUNGSRECHT 378
IV. ABSCHOEPFUNG GEMAESS § 687 ABS. 2 BGB ALS NOTBEHELF 381
V. ERGEBNIS 385
C. DAS NEGATORISCHE SCHUTZRECHT 385
I. DIE FEHLENDE REGELUNG IM ARBEITSRECHTLICHEN TEIL DES AGG 385
II. § 1004 BGB BZW. § 21 ABS. 1 A G G ANALOG ALS ANSPRUCHSGRUNDLAGE 386
III. DIE BEDEUTUNG VON § 1004 BGB IM RAHMEN DES ALLGEMEINEN EHRSCHUTZES
388
IV. DIE NEGATORIA IN DEN ARBEITSRECHTLICHEN DISKRIMINIERUNGSFAELLEN 391
V. ERGEBNIS 407
ZUSAMMENFASSUNG DER WICHTIGSTEN ERGEBNISSE 408
LITERATURVERZEICHNIS 418
SACHWORTVERZEICHNIS 445
IMAGE 4
INHALTSVERZEICHNIS
EINLEITUNG 2 7
A. FREIHEIT ODER GLEICHHEIT 27
B. DIE DOGMATISCHEN WIRRUNGEN IM AGG 29
I. DIE DURCHMISCHUNG DER TEILRECHTSGEBIETE 29
II. DER EINFLUSS DES EUROPARECHTS 31
C. ZIEL DER ARBEIT UND GANG DER UNTERSUCHUNG 32
1. KAPITEL
GRUNDSTRUKTUREN DES PRIVATRECHTS 35
A. EIGENTUM UND VERTRAG 35
I. PRIVATRECHT ALS ZUWEISUNGSORDNUNG 36
II. DER VERTRAG ALS MITTEL DES AUSTAUSCHES VON ZUWEISUNGSGUETERN 37
B. DIE RECHTSSCHUTZFUNKTION DES PRIVATRECHTS 38
I. DIE TRIAS DER SCHUTZRECHTE 38
N. DIE VERHALTENSSTEUERNDE WIRKUNG DER DREI SCHUTZRECHTE 39
C. INTEGRITAETSSCHUTZ UND RECHTSKREISERWEITERUNG 4 0
I. DER VERTRAG ALS DYNAMISCHE KOMPONENTE DES PRIVATRECHTS 4 0
II. DER INTEGRITAETSSCHUTZ ALS STATISCHE KOMPONENTE DES PRIVATRECHTS 41
III. DIE WIRKUNG DER GRUNDRECHTE 4 3
D. DIE ALLGEMEINGUELTIGKEIT DIESER GRUNDSAETZE 4 5
I. DIE GELTUNG DER GRUNDSAETZE FUER IMMATERIELLE RECHTSPOSITIONEN 4 5
IMAGE 5
16
INHALTSVERZEICHNIS
II. DIE INNERE STRUKTUR DER SUBSTANZRECHTE 4 6
E. DIE BESCHRAENKUNG DER PRIVATAUTONOMIE DURCH DAS AGG 4 6
2. KAPITEL
DIE ENTWICKLUNG VON DISKRIMINIERUNGS- UND PERSOENLICHKEITSSCHUTZ IM
ARBEITSRECHT 5 0
A. DIE ENTWICKLUNG DES SCHUTZES VOR DISKRIMINIERUNGEN IM ARBEITSRECHT 5
0
I. DISKRIMINIERUNGSVERBOTE IN DER VERFASSUNG 5 0
II. DISKRIMINIERUNGSVERBOTE IM ARBEITSRECHT 5 4
1. DIE ENTWICKLUNG VOR 1976 54
A) DAS BETRIEBSVERFASSUNGSRECHTLICHE UEBERWACHUNGSGEBOT DES § 75 ABS. 1
BETRVG 5 4
B) DER ARBEITSRECHTLICHE GLEICHBEHANDLUNGSGRUNDSATZ 56
C) ZUSAMMENFASSUNG 5 8
2. DIE ENTWICKLUNG SEIT 1976 5 8
A) RS. DEFRENNE II 58
B) RICHTLINIE 76/207/EWG 59
C) DIE UMSETZUNG DER RICHTLINIE DURCH DAS EG-ANPASSUNGSGESETZ 6 0
D) RS. COLSON/KAMANN UND HARZ 6 2
AA) DIE URTEILE DES EUGH 62
BB) DIE REAKTIONEN IN RECHTSWISSENSCHAFT UND RECHTSPRECHUNG 6 4
E) RS. DEKKER 6 8
F) RS. MARSHALL II 7 1
G) DAS ZWEITE GLEICHBERECHTIGUNGSGESETZ VON 1994 72
H) RS. DRAEHMPAEHL 75
I) DIE ERNEUTE AENDERUNG VON § 61 L A BGB 7 9
J) DIE REAKTIONEN IN DER LITERATUR 80
K) DIE BEWEISLASTRICHTLINIE 97/80/EG 81
1) DIE GLEICHBEHANDLUNGSRICHTLINIEN 2000/43/EG (ETHNIE) UND 2000/78/EG
(RAHMENRICHTLINIE) 82
M) DIE EINFUEHRUNG VON § 81 ABS. 2 SGB IX 8 3
IMAGE 6
INHALTSVERZEICHNIS 17
N) DIE NEUFASSUNG DER RICHTLINIE 76/207/EWG DURCH DIE RICHTLINIE
2002/73/EG 84
O) DIE ZUSAMMENFASSUNG DER GESCHLECHTSDISKRIMINIERUNGSRICHTLINIEN 85
P) DAS AGG 86
III. ZWISCHENERGEBNIS 87
B. DIE ENTWICKLUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES 87
I. DIE ENTWICKLUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES IM ZIVILRECHT 88
1. DER SCHUTZ DER PERSOENLICHKEIT VOR INKRAFTTRETEN DES GRUNDGESETZES 88
2. DER DURCHBRUCH DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES NACH DEM ZWEITEN WELTKRIEG
. . . 91
A) ANERKENNUNG EINES ALLGEMEINEN PERSOENLICHKEITSRECHTS GEMAESS ART. 2 ABS.
1 I.V.M. ART. 1 ABS. 1 GG 91
B) DER UNTERSCHIED Z U M OEFFENTLICH-RECHTLICHEN PERSOENLICHKEITSRECHT 9 3
C) DER ANSPRUCH AUF GELDERSATZ BEI PERSOENLICHKEITSRECHTSVERLETZUNGEN 95
D) DIE ENTWICKLUNG DER GENUGTUUNGS- BZW. PRAEVENTIVFUNKTION DES
GELDERSATZANSPRUCHS 96
AA) DIE ENTSTEHUNG DER GENUGTUUNGSFUNKTION BEIM SCHMERZENSGELDANSPRUCH 9
6
BB) DIE UEBERTRAGUNG DES GENUGTUUNGSGEDANKENS AUF DEN GELDERSATZ WEGEN
PERSOENLICHKEITSRECHTSVERLETZUNGEN 9 9
CC) DIE GENUGTUUNG ALS MITTEL ZUR ABSCHOEPFUNG DES VERLETZERGEWINNS . . .
102
DD) DIE ENTWICKLUNG VON DER GENUGTUUNGS- ZUR ECHTEN PRAEVENTIVFUNKTION .
103
E) DISKRIMINIERENDE VERTRAGSVERWEIGERUNG ALS VERLETZUNG DES
PERSOENLICHKEITSRECHTS 107
3. ZUSAMMENFASSUNG 108
II. DIE ENTWICKLUNG UND BEDEUTUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES IM
ARBEITSVERHAELTNIS 110
1. DER GRUND FUER DIE BEDEUTUNG DES PERSOENLICHKEITSRECHTS IM
ARBEITSVERHAELTNIS . 1 1 0
2. DIE EINZELNEN FAELLE DES PERSOENLICHKEITSRECHTSSCHUTZES IM ARBEITSRECHT
111
A) DER ARBEITSRECHTLICHE PERSOENLICHKEITSSCHUTZ IM AUSSERVERTRAGLICHEN
BEREICH. 112
AA) KEIN RECHT AUF ARBEIT 112
BB) EINSCHRAENKUNGEN DER INFORMATIONSERHEBUNGSFREIHEIT 114
CC) DER SCHUTZ VOR BENACHTEILIGUNGEN BEI DER EINSTELLUNG 115
IMAGE 7
18
INHALTSVERZEICHNIS
B) DER ARBEITSRECHTLICHE PERSOENLICHKEITSSCHUTZ IM BESTEHENDEN
ARBEITSVERHAELTNIS 116
AA) INTEGRITAETSSCHUETZENDE REGELUNGEN 116
BB) ENTFALTUNG UND TEILHABE 118
C) STELLUNGNAHME 121
3. ZUSAMMENFASSUNG 124
3. KAPITEL
DAS A G G ALS PERSOENLICHKEITSSCHUTZGESETZ 125
A. DIE AUSGANGSLAGE 125
B. DIE EINWAENDE GEGEN EIN VERSTAENDNIS DES DISKRIMINIERUNGSSCHUTZES ALS
PERSOENLICHKEITSRECHTSSCHUTZ 128
I. REGELMAESSIG KEINE HERABWUERDIGUNG DURCH BLOSSE VERTRAGSVERWEIGERUNG 129
1. KRITIK: KEINE PERSOENLICHKEITSRECHTSVERLETZUNG NACH HERKOEMMLICHEN
MASSSTAEBEN 129
A) BEISPIELE AUS DER RECHTSPRECHUNGSGESCHICHTE 130
AA) BENACHTEILIGUNG AUS PATEMALISTISCHEN GRUENDEN 130
BB) BENACHTEILIGUNG WEGEN IRRTUEMLICHER ANNAHME EINES AUSREICHENDEN
SACHGRUNDES 132
CC) MITTELBARE BENACHTEILIGUNGEN 133
B) ERFORDERNIS ERNIEDRIGENDEN VERHALTENS 133
2. STELLUNGNAHME 134
A) DAS VERHALTEN ALS KRITERIUM ZUR BESTIMMUNG DES GESCHUETZTEN
RECHTSKREISES 134
B) VERSCHAERFUNG UND KONKRETISIERUNG DES PERSOENLICHKEITSRECHTS DURCH § 7
ABS. 1 AGG 136
C) GRUENDE FUER DIE VERSCHIEBUNG DER GRENZE ZWISCHEN PERSOENLICHKEITSRECHT
UND VERTRAGSFREIHEIT 138
AA) DER EHRVERLETZENDE KERN VON UNGERECHTFERTIGTEN BENACHTEILIGUNGEN . .
139
BB) DER BESONDERE GRUND FUER DIE DISKRIMINIERUNGSRECHTLICHE ERFASSUNG VON
MASSENGESCHAEFTEN GEMAESS § 19 ABS. 1 NR. 1 A G G 140
CC) DIE BESONDERE PERSOENLICHKEITSRELEVANZ VON ARBEIT ALS GRUND DES
ARBEITSRECHTLICHEN BENACHTEILIGUNGSVERBOTS 141
DD) DIE BERUECKSICHTIGUNG DER DISKRIMINIERUNGSERFAHRUNGEN FUER DIE
BESTIMMUNG DES ERFOLGSUNRECHTS 143
IMAGE 8
INHALTSVERZEICHNIS 19
EE) DER OBJEKTIVE UNWERTGEHALT BENACHTEILIGENDEN VERHALTENS IN DEN
SONDERFAELLEN 145
D) DIE UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN RECHTSVERLETZUNG UND SCHADEN 146
II. FEHLEN EINER INTERESSENABWAEGUNG 147
1. KRITIK: GEFAHR DER UFERLOSIGKEIT DES DISKRIMINIERUNGSSCHUTZES 147
2. STELLUNGNAHME 148
A) DIE VERTATBESTANDLICHUNG ALS BESCHREIBUNG DER UNSICHTBAREN GRENZE
ZWISCHEN SUBJEKTIVEM RECHT UND ALLGEMEINER HANDLUNGSFREIHEIT 149
B) DIE BESCHRAENKUNGEN DES AGG ZUR VERHINDERUNG DER UFERLOSIGKEIT 149
AA) BESCHRAENKUNG AUF BESTIMMTE MERKMALE 150
BB) BESCHRAENKUNG DER RECHTSWIDRIGKEITSINDIKATION AUF UNMITTELBARE
BENACHTEILIGUNGEN 150
(1) GEFAHR DER AUSUFERUNG IN DEN FAELLEN MITTELBARER BENACHTEILIGUNGEN
150
(2) KONSEQUENZ IM AGG: KEINE RECHTS WIDRIGKEITSINDIKATION BEI
MITTELBAREN BENACHTEILIGUNGEN 152
(A) INTERESSENABWAEGUNG ALS TATBESTANDSMERKMAL 152
(B) DIE BEWEISLASTVERTEILUNG BEI MITTELBAREN BENACHTEILIGUNGEN . . 153
3. ZWISCHENERGEBNIS 154
III. BESCHRAENKUNG DER MERKMALE 155
1. KRITIK: BESCHRAENKUNG WIDERSPRICHT DER VIELSCHICHTIGKEIT DER
INDIVIDUELLEN PERSOENLICHKEIT 155
2. BEFUERCHTETE BZW. ERHOFFTE ERWEITERUNGEN AUFGRUND VON ART. 21
EU-CHARTA . . . 156
3. STELLUNGNAHME 157
A) ERFORDERLICHE AUSWEITUNG? 157
AA) GEFAHR DER WERTUNGSWIDERSPRUECHLICHKEIT IM EINZELFALL 157
BB) VERSTAERKUNG DES PERSOENLICHKEITSSCHUTZES BEI BESONDERS GEFAEHRDETEN
GRUPPEN 158
(1) DIE AUSGRENZUNG DER GRUPPE ALS INDIKATOR FUER HAEUFIGE
PERSOENLICHKEITSVERLETZENDE KRAENKUNGEN 159
(2) DIE UNVERAENDERBARKEIT DER MERKMALE 159
(3) DIE IRRELEVANZ DER INTERSUBJEKTIVEN UEBEREINSTIMMUNG HINSICHTLICH DES
AUSGRENZUNGSPOTENTIALS FUER DIE SUBJEKTIVE KRAENKUNG DES EINZELNEN 160
(4) DIE GRUENDE FUER DIE AUSWAHL DER MERKMALE IN § 1 AGG 160
(A) HISTORISCHE ERFAHRUNGEN 161
IMAGE 9
20
INHALTSVERZEICHNIS
(B) STRUKTURELLE NACHTEILE - DAS SONDERPROBLEM RATIONALER
DISKRIMINIERUNGEN 162
B) DIE NOTWENDIGKEIT DER SELBSTBESCHRAENKUNG 165
IV. BESCHRAENKUNG AUF DEN ARBEITSVERTRAG ALS VERTRAGSTYP 167
1. KRITIK: KEIN GRUND FUER DIE SONDERBEHANDLUNG DES ARBEITSRECHTS 167
2. STELLUNGNAHME 168
V. VORVERTRAGLICHES SCHULDVERHAELTNIS ODER ABSOLUTES RECHT? 168
1. KRITIK: HOCHSTILISIERUNG EINES VERTRAGLICHEN BANDES ZUM ABSOLUTEN
RECHT . . . . 168
2. STELLUNGNAHME 169
A) DIE HOMOGENITAET DER DELIKTISCHEN UND VERTRAGLICHEN INTEGRITAETSHAFTUNG
. . . 169
B) KEINE AUF DEN (VOR-)VERTRAGLICHEN BEREICH BESCHRAENKTE
APR-KONKRETISIERUNG 171
AA) § 7 ABS. 1 AGG ALS GRUNDLEGENDE ZUWEISUNGSNORM DES AGG 171
BB) DAS FEHLEN EINES VORVERTRAGLICHEN SCHULDVERHAELTNISSES 172
CC) DIE KODIFIZIERUNG DER RECHTSPRECHUNG DES BAG AUS DEM JAHRE 1989 .
174
DD) § 7 ABS. 3 AGG ALS MISSGLUECKTE VORSCHRIFT 175
EE) DIE BEGRENZUNG DER HAFTUNG GEMAESS § 15 A G G AUF DEN ARBEITGEBER . .
177
FF) DIE DEFINITION DES ARBEITGEBERS IN § 6 ABS. 2 AGG 178
3. ZWISCHENERGEBNIS 178
VI. INTEGRITAETSSCHUTZ ODER TEILHABERECHT 179
1. KRITIK: KEIN SUBJEKTIVES PRIVATRECHT AUF PERSOENLICHKEITSENTFALTUNG
179
2. STELLUNGNAHME 180
A) ZUSAMMENGEHOERIGKEIT VON INTEGRITAETSSCHUTZ UND AUSGRENZUNGSSCHUTZ . .
. . 180
B) DIE PARALLELE ZUR EINSCHRAENKUNG DES FRAGERECHTS 180
C) VORRANG DES INTEGRITAETSSCHUTZES - TEILHABE ALS RECHTSREFLEX 182
C. ZWISCHENERGEBNIS 186
IMAGE 10
INHALTSVERZEICHNIS 2 1
4. KAPITEL
DIE ARBEITSRECHTLICHEN SCHUTZANSPRUECHE I M A G G 188
A. DER SCHADENSERSATZANSPRUCH GEMAESS § 15 A G G 188
I. DIE ERSATZFAEHIGEN SCHAEDEN 188
1. DER ERSATZ VON VERMOEGENSSCHAEDEN GEMAESS § 15 ABS. 1 A G G 188
A) DIE ANSICHTEN IN RECHTSPRECHUNG UND LITERATUR 188
AA) H.M.: ERSATZ DES POSITIVEN INTERESSES FUER DEN BESTQUALIFIZIERTEN
BEWERBER - ERSATZ DES NEGATIVEN INTERESSES FUER DIE MINDERQUALIFIZIERTEN
BEWERBER 188
BB) DIE ANSICHT WAGNERS: ERSTATTUNG DES ERWARTUNGSWERTES DER ENTGANGENEN
CHANCE 190
CC) M.M.: ERSATZ DES NEGATIVEN INTERESSES 191
DD) ZEITLICHE BEGRENZUNG ODER HAFTUNG BIS ZUM RENTENEINTRITT 192
B) STELLUNGNAHME 194
AA) DIE UNBEACHTLICHKEIT OEFFENTLICH-RECHTLICHER ARGUMENTATIONSMUSTER . .
. 194
BB) DIE AMBIVALENZ VON § 15 ABS. 6 A G G 195
CC) DIE HISTORISCHE AUSLEGUNG 196
DD) DIE SYSTEMWIDRIGKEIT EINES ERSATZES DES POSITIVEN INTERESSES 197
EE) DIE UNMOEGLICHKEIT DER BESTIMMUNG DES BESTQUALIFIZIERTEN BEWERBERS .
199
FF) KEINE AUSSERVERTRAGLICHE HAFTUNG AUF DAS ERFUELLUNGSINTERESSE 201
GG) DER FEHLENDE WILLE DES GESETZGEBERS ZUR SCHAFFUNG EINER
SYSTEMWIDRIGEN NORM 205
HH) KEIN EUROPARECHTLICHER ZWANG ZUM ERSATZ DES POSITIVEN INTERESSES . .
. 206
II) DER ERSATZ DES NEGATIVEN INTERESSES ALS ERSATZ VERMOEGENSMAESSIGER
BEGLEITSCHAEDEN 207
C) ZWISCHENERGEBNIS 208
2. DER ERSATZ IMMATERIELLER SCHAEDEN GEMAESS § 15 ABS. 2 A G G 209
A) DER NORMZWECK - DAS PROBLEM DER SYSTEMKONFORMITAET EINES PRAEVENTIVEN
ODER POENALEN ENTSCHAEDIGUNGSZWECKS 209
AA) DIE ANSICHTEN IN DER LITERATUR 209
BB) DIE ANSICHT DER RECHTSPRECHUNG 212
CC) STELLUNGNAHME 213
(1) KEIN POENALER ENTSCHAEDIGUNGSZWECK 213
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22
INHALTSVERZEICHNIS
(2) PRAEVENTION DURCH VOLLEN SCHADENSAUSGLEICH 215
(A) DER ABSCHRECKUNGSBEGRIFF IN DEN RICHTLINIEN 216
(B) ABSCHRECKUNGSWIRKUNG STATT PRAEVENTIONSFUNKTION 216
(C) VOLLER SCHADENSAUSGLEICH - UEBERWINDUNG DER ERKENNTNIS- UND
BEWERTUNGSSCHWIERIGKEITEN ALS INHALTLICHES GEBOT DER ABSCHRECKUNG 217
(D) DIE PRAEVENTIVE WIRKUNG DER TRIAS AN SCHUTZRECHTEN 219
(E) BEREICHERUNGSVERBOT UND PRAEVENTION 220
B) § 15 ABS. 2 AGG ALS SCHUTZRECHT DES DURCH § 7 ABS. 1 A G G
ZUGEWIESENEN SUBSTANZRECHTS 223
AA) DIE UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN RECHTSVERLETZUNG UND SCHADEN 223
(1) DIE UNWIDERLEGBARKEIT DER RECHTSVERLETZUNG 224
(2) DIE WIDERLEGBARKEIT DER VERMUTUNG EINES IMMATERIELLEN SCHADENS IN
AUSNAHMEFAELLEN 226
(3) DIE VORAUSSETZUNGEN EINER AUSNAHMEKONSTELLATION 228
BB) DER UMFANG DES RESTITUTIONSANSPRUCHS - KRITERIEN ZU BESTIMMUNG DER
ENTSCHAEDIGUNGSHOEHE 232
(1) ZULAESSIGE KRITERIEN 233
(A) DIE UNTERSCHEIDUNG NACH DER EINSTELLUNGSWAHRSCHEINLICHKEIT . 233
(B) DER VERSCHULDENSGRAD 236
(C) ART, SCHWERE UND GRUND DER BENACHTEILIGUNG 237
(D) DAUER UND BEDEUTUNG DER TAETIGKEIT FUER DEN BENACHTEILIGTEN . . 238
(E) FOLGEN DER BENACHTEILIGUNG - (UN-)WIRKSAMKEIT DER BENACHTEILIGENDEN
MASSNAHME 238
(F) WIEDERGUTMACHUNG DURCH DEN SCHAEDIGER 240
(G) DAS BRUTTOMONATSEINKOMMEN ALS BEMESSUNGSGRUNDLAGE 241
(2) DIE UNZULAESSIGEN KRITERIEN 246
(A) DER SANKTIONS- ODER PRAEVENTIONSZWECK 246
(B) DIE WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFAEHIGKEIT DER PARTEIEN 246
(C) DAS VORLIEGEN EINES WIEDERHOLUNGSFALLS 248
II. DIE FLAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN 249
I. DIE AKTIVLEGITIMATION 249
A) SUBJEKTIVE ERNSTHAFTIGKEIT UND OBJEKTIVE EIGNUNG ALS
ANSPRUCHSVORAUSSETZUNG 250
AA) DIE ANSICHTEN IN LITERATUR UND AELTERER RECHTSPRECHUNG 250
BB) DIE BAG-ANSICHT IN NEUERER RECHTSPRECHUNG 253
IMAGE 12
INHALTSVERZEICHNIS 2 3
CC) STELLUNGNAHME 254
(1) AUSSCHLUSS NICHT ERNSTHAFTER UND UNGEEIGNETER BEWERBER ALS FOLGE DER
ORIENTIERUNG AM AUSGLEICHSPRINZIP 254
(2) DIE FEHLENDE ERNSTHAFTIGKEIT 255
(A) INDIZIEN FUER DIE FEHLENDE ERNSTHAFTIGKEIT 255
(B) DIE DOGMATISCHE BEGRUENDUNG DER ANSPRUCHSVERSAGUNG 257
(3) DIE FEHLENDE OBJEKTIVE EIGNUNG 259
(A) DIE FEHLENDE OBJEKTIVE EIGNUNG ALS INDIZ FUER DIE MANGELNDE
ERNSTHAFTIGKEIT 259
(B) DIE FEHLENDE OBJEKTIVE EIGNUNG ALS FOLGE EINER SELBSTUEBERSCHAETZUNG
260
(C) DIE VORAUSSETZUNGEN EINER FEHLENDEN OBJEKTIVEN EIGNUNG . . . . 261
DD) ZWISCHENERGEBNIS 262
B) DIE ANSPRUCHSBERECHTIGUNG BEI DER MITTELBAREN BENACHTEILIGUNG 263
AA) DIE ANSICHTEN IN DER LITERATUR 263
BB) STELLUNGNAHME 263
C) DIE ANSPRUCHSBERECHTIGUNG BEI DER ASSOZIIERTEN DISKRIMINIERUNG 266
AA) DIE ANSICHTEN IN RECHTSPRECHUNG UND LITERATUR 266
BB) STELLUNGNAHME 268
D) DIE ANSPRUCHSBERECHTIGUNG VERMEINTLICHER MERKMALSTRAEGER 2 7 3
E) DIE ANSPRUCHSBERECHTIGUNG ZU SPAETER BEWERBER 276
AA) DIE ANSICHTEN IN DER RECHTSPRECHUNG 276
BB) STELLUNGNAHME 278
2. DIE PASSIVLEGITIMATION 282
A) DIE HAFTUNG DES ARBEITGEBERS ALS NORMALFALL 282
B) DIE SONDERKONSTELLATIONEN - ANSICHTEN IN RECHTSPRECHUNG UND LITERATUR
. . 282
AA) DIE HAFTUNG VON PERSONALBERATUNGSUNTERNEHMEN 283
BB) DIE HAFTUNG ANDERER BESCHAEFTIGTER 285
CC) DIE HAFTUNG DISKRIMINIERENDER KUNDEN 287
DD) DIE KONSEQUENZ DER H.M.: UMFASSENDE ZURECHUNG VON DRITTVERHALTEN ZUM
ARBEITGEBER 288
C) STELLUNGNAHME 290
AA) DAS OB DER HAFTUNG DRITTER 290
(1) ALLGEMEINE GRUENDE FUER DIE HAFTUNG DRITTER 290
(2) I M BESONDEREN: DIE HAFTUNG DISKRIMINIERENDER BESCHAEFTIGTER . . . .
294
IMAGE 13
24
INHALTSVERZEICHNIS
(3) I M BESONDEREN: DIE HAFTUNG DISKRIMINIERENDER KUNDEN 295
BB) DAS WIE DER HAFTUNG DRITTER 298
(1) DIE ANSPRUCHSGRUNDLAGE 298
(2) DIE VORAUSSETZUNGEN DER HAFTUNG DRITTER 300
CC) ZWISCHENERGEBNIS 301
3. VERSTOSS GEGEN DAS BENACHTEILIGUNGSVERBOT 302
A) FORMEN DER BENACHTEILIGUNG 302
AA) DIE (SEXUELLE) BELAESTIGUNG 303
BB) DIE UNMITTELBARE BENACHTEILIGUNG 303
CC) DIE MITTELBARE BENACHTEILIGUNG 305
DD) DIE ANWEISUNG ZUR BENACHTEILIGUNG 306
B) KAUSALITAET 306
C) ABSICHTSERFORDERNIS 309
4. DAS VERTRETENMUESSEN 310
A) DAS VERSCHULDENSERFORDERNIS IM DEUTSCHEN SCHADENSRECHT 310
AA) BEGRIFFLICHKEITEN: VERTRETENMUESSEN UND VERSCHULDEN 310
BB) DER GRUNDGEDANKE DES VERSCHULDENSPRINZIPS 312
CC) DIE EINSCHRAENKUNGEN DES VERSCHULDENSPRINZIPS 314
DD) ZWISCHENERGEBNIS 319
B) DAS VERSCHULDENSERFORDERNIS IM RAHMEN DER HAFTUNG FUER
VERMOEGENSSCHAEDEN GEMAESS § 15 ABS. 1 AGG - DIE ANSICHTEN IN RECHTSPRECHUNG
UND LITERATUR 319
AA) M.M.: EUROPARECHTSKONFORMITAET DER REGELUNG 320
BB) H.M.: EUROPARECHTSWIDRIGKEIT DER REGELUNG 321
(1) DIE ARGUMENTE FUER EINE RICHTLINIENWIDRIGKEIT 321
(2) DIE (UN-)MOEGLICHKEIT EINER EUROPARECHTSKONFORMEN AUSLEGUNG DE LEGE
LATA 323
C) DAS VERSCHULDENSERFORDERNIS IM RAHMEN DER HAFTUNG FUER
NICHTVERMOEGENSSCHAEDEN GEMAESS § 15 ABS. 2 AGG - DIE ANSICHTEN IN
RECHTSPRECHUNG UND LITERATUR 325
AA) H.M.: VERSCHULDENSUNABHAENGIGKEIT DES ENTSCHAEDIGUNGSANSPRUCHS . . . .
325
BB) M.M.: VERSCHULDENSABHAENGIGKEIT DES ENTSCHAEDIGUNGSANSPRUCHS 326
D) STELLUNGNAHME: DIE EUROPARECHTSKONFORMITAET DES
VERSCHULDENSERFORDERNISSES 327
AA) DIE VEREINBARKEIT DES VERSCHULDENSERFORDERNISSES MIT DEN RICHTLINIEN
. 327
IMAGE 14
INHALTSVERZEICHNIS 25
BB) DIE VEREINBARKEIT DES VERSCHULDENSERFORDERNISSES MIT DER
RECHTSPRECHUNG DES EUGH 333
CC) DIE GELTUNG DIESER GRUNDSAETZE FUER § 15 ABS. 1 UND 2 AGG 335
DD) DIE SYSTEMWIDRIGKEIT EINER VERSCHULDENSUNABHAENGIGEN HAFTUNG 336
EE) FAZIT UND AUSBLICK 338
E) HAFTUNGSBESCHRAENKUNG BEI DER ANWENDUNG VON KOLLEKTIVVEREINBARUNGEN .
340
5. DIE AUSSCHLUSSFRISTEN IN § 15 ABS. 4 A G G UND § 61 B ABS. 1 ARBGG
345
III. KONKURRENZEN 346
B. DAS BEREICHERUNGSRECHTLICHE SCHUTZRECHT 349
I. EINFUEHRUNG IN DIE PROBLEMATIK 349
II. DER STAND VON RECHTSPRECHUNG UND LITERATUR ZUR
BEREICHERUNGSABSCHOEPFUNG BEI VERLETZUNG DES PERSOENLICHKEITSRECHTS 351
1. DIE RECHTSPRECHUNGSANSICHT 351
2. DIE LITERATURANSICHTEN 353
A) DIE RECHTSWIDRIGKEITSTHEORIE 353
B) DIE LEHRE VOM ZUWEISUNGSGEHALT 353
C) DIE LEHRE VOM RECHTWIDRIGEN HABEN 362
3. STELLUNGNAHME 364
A) DIE IRRIGE AUFTEILUNG IN RECHTE MIT UND OHNE ZUWEISUNGSGEHALT 364
B) §§ 134, 138 BGB ALS GRENZEN DER RECHTSZUWEISUNG 365
C) DIE UEBERSCHIESSENDE ANNAHME EINER SITTENWIDRIGKEIT IM
BEREICHERUNGSRECHT 367
D) DAS FEHLEN EINES RATIONALEN MARKTES ALS GRUND DER VERNEINUNG DES
ZUWEISUNGSGEHALTS 371
E) ZWISCHENERGEBNIS 377
III. UEBERTRAGUNG DER GEFUNDENEN ERGEBNISSE AUF DAS
ANTIDISKRIMINIERUNGSRECHT 378
1. DIE MOEGLICHKEIT DER UEBERWINDUNG DER BEREICHERUNGSRECHTLICHEN
RECHTSFOLGENPROBLEME 378
2. DIE INDISPONIBILITAET DER DURCH § 7 ABS. 1 AGG GESCHUETZTEN EHRPOSITION
379
3. ZWISCHENERGEBNIS 381
IV. ABSCHOEPFUNG GEMAESS § 687 ABS. 2 BGB ALS NOTBEHELF 381
V. ERGEBNIS 385
IMAGE 15
26 INHALTSVERZEICHNIS
C. DAS NEGATORISCHE SCHUTZRECHT 385
I. DIE FEHLENDE REGELUNG IM ARBEITSRECHTLICHEN TEIL DES AGG 385
II. § 1004 BGB BZW. § 21 ABS. 1 A G G ANALOG ALS ANSPRUCHSGRUNDLAGE 386
III. DIE BEDEUTUNG VON § 1004 BGB IM RAHMEN DES ALLGEMEINEN EHRSCHUTZES
388
1. DIE KAUSALITAETSLEHREN 389
2. DIE USURPATIONSTHEORIE 390
IV. DIE NEGATORIA IN DEN ARBEITSRECHTLICHEN DISKRIMINIERUNGSFAELLEN 391
1. DIE BEDEUTUNGSLOSIGKEIT EINES ANSPRUCHS AUF WIDERRUF 391
2. VERBLEIBENDE ANWENDUNGSBEREICHE 392
A) ANSPRUCH AUF UNTERLASSUNG ANALOG § 1004 ABS. 1 SATZ 2 BGB 392
B) ANSPRUCH AUF BESEITIGUNG ANALOG § 1004 ABS. 1 SATZ 1 BGB 395
AA) KEIN KONTRAHIERUNGSZWANG 396
BB) GEGENSTAENDLICHE DISKRIMINIERUNGEN 398
CC) VORENTHALTEN VON LEISTUNGEN 402
V. ERGEBNIS 407
ZUSAMMENFASSUNG DER WICHTIGSTEN ERGEBNISSE 408
LITERATURVERZEICHNIS 418
SACHWORTVERZEICHNIS 445
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