Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe: zu Methode und Praxis der Verfassungseinwirkung auf das materielle Strafrecht
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| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2008
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17 |
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| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 15
Allgemeiner Teil 19
§ 1 Einleitung 21
A. Einführung in die Problematik 21
I.
Der Vorrang der Verfassung und die Abwehrfunktion der
Grundrechte im Strafrecht 21
1. Der Vorrang der Verfassung 21
2. Die Abwehrfünktion der Grundrechte im Bereich des materiellen
Strafrechts 23
II.
Die unterschiedlichen Dimensionen der strafrechtlichen
Verfassungsbindung 26
1. Die Bedeutung der Grundrechte für den Gesetzgeber 26
2. Die Wirkung der Grundrechte im Rahmen der
Strafrechtsanwendung 26
III.
Gegenstand und Fragestellung der Arbeit 28
B. Gedankengang und Aufbau der Arbeit 30
С
Einschränkung des Themas 31
§ 2 Allgemeine Probleme der grundrecbtskonformen Strafrechtsanwendung 33
A. Die methodische Unverbindlichkeit des Grundsatzes vom Vorrang der
Verfassung 33
B. Die gesetzesimmanenten Umsetzungsmöglichkeiten des
Grundrechtseinflusses im Bereich des materiellen Strafrechts 34
I
. Zur Kritik am unmittelbaren Rückgriff auf Grundrechte 3 5
1. Die „Verdoppelung der Rechtsordnung vor dem Hintergrund der
Rechtsprechung des BVerfG zum Überprüfungsumfang
fachgerichtlicher Entscheidungen 35
2. Vorrang und Selbständigkeit des einfachen Gesetzesrechts 37
3. Die Unbestimmtheit der Grundrechte 38
4. Der befürchtete Verlust an Rechtssicherheit 40
5. Gestaltungsspielraum und Konkretisierungsbefugnis des
Gesetzgebers bei der Verwirklichung der Grundrechte 42
II.
Zur Unzulänglichkeit strafrechtsimmanenter Lösungsansätze 45
ł
. Die verfassungskonforme Auslegung normativer
Tatbestandsmerkmale bzw. offener Tatbestände 47
2. Die erweiterte bzw. analoge Anwendung des § 193 StGB 49
3. Die Lösung über § 34 StGB 53
4. Die „prozessuale Lösung 59
C. Grandrechte als selbständige Strafbefreiungsgründe 62
I.
Die Notwendigkeit eines unmittelbaren Rückgriffs auf Grundrechte
als selbständige Strafbefreiungsgründe 62
II.
Die These einer verfassungsunmittelbaren Rechtfertigungswirkung
von Grundrechten 63
D. Die methodische und verfassungsrechtliche Problematik des unmittelbaren
Rückgriffs auf Grundrechte als selbständige Strafbefreiungsgründe 64
I.
Verfassungskonforme Auslegung und grundrechtsunmittelbare
Strafbefreiung 64
1. Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen 65
2. Die Überschreitung der Grenzen verfassungskonformer
Auslegung durch das Postulat einer grundrechtsunmittelbaren
Straffreistellung 67
II.
Die unterschiedlichen Ansichten zur Zulässigkeit
verfassungskonformer Gesetzesanwendung außerhalb der Grenzen
verfassungskonformer Auslegung 70
1. Die Berücksichtigung des Grundrechtseinflusses über die
so genannte systematisch-grundgesetzliche Auslegung 71
2. Die Deutung als qualitative Teilnichtigerklärang 73
3. Die Lösung über die strafrechtliche Rechtfertigungsebene 76
4. Die unmittelbare Straffreistellung durch Grundrechte als Fall
verfassungskonformer Rechtsfortbildung 82
III.
Die Begründung der Zulässigkeit einer grundrechtsunmittelbaren
Straffreistellung 87
1. Die rechtslogische Vergleichbarkeit von verfassungskonformer
Auslegung und qualitativer Teilnichtigerklärang 87
2. Materielle Gründe für die Befugnis zum unmittelbaren
Grundrechtsdurchgriff 89
E. Die Zuständigkeit zur grundrechtsunmittelbaren Strafbefreiung im
materiellen Strafrecht 91
I.
Die Abgrenzung der Befugnisse von Fachgerichtsbarkeit und BVerfG 91
II.
Gesichtspunkte der Kompetenzzuordnung 93
1. Der Schutz vor versteckten Gesetzeskorrekturen 93
2. Rechtssicherheit und Gefahr divergierender Entscheidungen 94
3. Die Bindungswirkung der Entscheidungen des BVerfG (§31
BVerfGG) 95
4. Die Möglichkeit einer letztverbindlichen Grundrechtsprüfung
durch das BVerfG 96
5. Zum Kooperationsverhältnis zwischen Fachgerichtsbarkeit und
BVerfG 97
6. Die Prozessverantwortung der Fachgerichte 99
7. Die Kompetenz zur Verfassungsauslegung 99
§ 3 Verfassungsrechtliche Vorgaben zur Feststellung eines
Grundrechtsvorrangs bei nomineller Erfüllung eines Straftatbestandes 101
A. Schutzbereichseröffhung und Eingriffsfeststellung als Voraussetzungen
einer verfassungsrechtlichen Abwägungsentscheidung 101
I.
Die grandrechtliche Schutzbereichseröffnung 101
II.
Das Strafurteil als Grundrechtseingriff 103
B. Maßstäbe für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der
Strafrechtsanwendung 104
I.
Die strafrechtliche Sanktionierung als staatliches Mittel zur
Erreichung eines legitimen Zwecks 105
1. Die Verfolgung eines verfassungsrechtlich legitimen Zwecks als
Voraussetzung der Strafrechtsanwendung 105
2. Unterschiedliche Anforderungen an die Zweckverfolgung vor
dem Hintergrund der verschiedenen Begrenzungsmöglichkeiten
von Grundrechten 106
II.
Die Verhältnismäßigkeit der Strafrechtsanwendung 107
1. Allgemeine Grundsätze für die Anwendung des
Verhältnismäßigkeitsprinzips im Bereich des materiellen
Strafrechts 107
a) Zum Erfordernis einer rationalen Nachprüfbarkeit von
Verhältnismäßigkeitserwägungen 107
b) Die Durchführung einer vollständigen
verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung auf
der Ebene der Strafrechtsanwendung 109
2. Die Geeignetheit der Strafrechtsanwendung zur
Zweckerreichung 111
3. Die Erforderlichkeit der Strafrechtsanwendung 112
4. Die Verhältnismäßigkeit der Strafrechtsanwendung im Einzelfall 113
III.
Die Struktur einer strafrechtsspezifischen Abwägungsentscheidung 114
1. Die Ermittlung der zur Abwägung stehenden Güter und
Interessen 115
2. Die abstrakte Abwägung 116
a) Allgemeine Faktoren einer abstrakten Gewichtung 116
b) Zur Frage der Existenz einer Wertrangordnung 116
c) Werterhöhung durch Zusammentreffen mehrerer
Grandrechte oder verfassungsrechtlich geschützter
Rechtsgüter 118
3. Die konkrete Abwägung 118
a) Die
Intensität des Grandrechtseingriffs vor dem Hintergrund
der Unterscheidung von Kernbereichs- und
Randbereichsbetroffenheit 119
b) Die Intensität der Rechtsgutsgefährdung und die
Strafwürdigkeit des Verhaltens 119
c) Das Veranlasserprinzip und die Schutzwürdigkeit des
strafrechtlich relevanten Verhaltens 122
d) Das Strafbarkeitsrisiko in seiner Breitenwirkung 123
e) Der Tauglichkeitsgrad einer strafrechtlichen
Sanktionierung für den erstrebten Rechtsgüterschutz 124
f) Der Schuldgrundsatz und seine Relevanz für die
Verhältnismäßigkeitspräfung 126
Strafbarkeitsausschluss bei Überschreitung der Grundrechtsgrenzen
aufgrund Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot? 127
I.
Die Lehre von den Straftmrechtsausschließungsgründen
grundrechtsnahen Verhaltens 128
II.
Keine Erweiterung des Anwendungsbereiches des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Straftechtsdogmatik 130
§ 4 Die strafrechtsdogmatische Umsetzung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben 133
A. Zur Notwendigkeit einer strafrechtsdogmatischen Umsetzung der
verfassungsrechtlichen Vorgaben 133
B. Die strafrechtsdogmatische Einordnung des unmittelbar aus einem
Grandrecht abgeleiteten Strafbefreiungsgrundes 134
I.
Die Einordnung als Tatbestandsauschlussgrund 135
II.
Die Einordnung als verfassungsunmittelbarer Rechtfertigungsgrund 136
III.
Grandrechte als Schuldausschließungsgründe? 141
IV.
Grandrechte als bloße Strafausschließungsgründe? 143
§ 5 Das Irrtumsproblem 147
A. Die Notwendigkeit einer einheitlichen irrtumsrechtlichen Lösung 147
B. Die irrtumsrechtliche Einordnung 149
I.
Die Möglichkeit eines Tatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) 149
II.
Die Annahme eines unbeachtlichen Strafbarkeitsirrtums 150
III.
Die Möglichkeit eines Verbotsirrtums (§ 17 Satz 1 StGB) 150
IV.
Die unterschiedlichen Formen eines etwaigen Verbotsirrtums 153
1. Der Erlaubnis-und der Abwägungsirrtum 153
2. Der Verbotsgültigkeitsirrtum 154
10
V.
Die Frage der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums 155
Besonderer Teil 157
§ 1 Strafbarkeit und allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) 159
A. Die Schutzbereichseröffnung der allgemeinen Handlungsfreiheit bei
strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen 159
B. Die strafrechtliche Sanktionierung als Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG 160
C. Die verfassungsrechtlichen Schranken der allgemeinen Handlungsfreiheit
im Bereich des materiellen Strafrechts 161
I.
Die geringe strafbarkeitsbegrenzende Bedeutung der allgemeinen
Handlungsfreiheit 161
II.
Ansatzpunkte für eine Strafbarkeitsbegrenzung 162
1. Der Versuch einer verfassungsrechtlichen Aufladung der Lehre
von der Sozialadäquanz 162
2. Die Lösung über eine grundrechtsunmittelbare Rechtfertigung
durch Art. 2 Abs. 1 GG 163
3. Maßstäbe einer Rechtfertigung 164
§ 2 Das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) und seine
Auswirkungen auf die Strafbarkeit 167
A. Der Schutzbereich der Gewissensfreiheit 167
I.
Die Definition einer Gewissensentscheidung 168
II.
Die Unterscheidung zwischen Überzeugungs-und Gewissenstäter 170
HI. Kriterien zur Feststellung einer echten Gewissensentscheidung 170
IV.
Der umfassende Schutz gewissensgeleiteten Verhaltens 172
B. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Gewissensfreiheit 172
C. Die strafrechtsimmanenten Lösungsvorschläge der
Gewissenstäterproblematik 174
I.
Die These der strafrechtlichen Irrelevanz einer
Gewissensentscheidung 174
II.
Die einzelnen Ansätze zur strafrechtlichen Relevanz einer
Gewissensentscheidung 176
1. Strafbarkeitsbeschränkungen auf der Ebene des Tatbestandes 176
a) Das Bestehen einer gewissensneutralen Alternative zur
strafrechtlichen Sanktionierung und die Auswirkungen auf
den Tatbestand 176
b) Die Lösung über die Lehre von der Sozialadäquanz 180
2. Die Rechtfertigungslösung über § 34 StGB 180
3. Die verschiedenen Entschuldigungslösungen 181
11
a) Die
Anwendung des § 35 StGB 182
b)
Gewissenstat und Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens 184
c) Gewissenstat und Unrechtsbewusstsein 186
4. Die Gewissensfreiheit als persönlicher Strafausschließungsgrund 188
D. Die grundrechtsunmittelbare Rechtfertigung durch Art. 4 GG 188
E. Die Bedeutung der einzelnen verfassungsrechtlichen
Abwägungskriterien für die Gewissenstäterproblematik 191
I.
Die Intensität des Grundrechtseingriffs 191
II.
Die Intensität der Rechtsgutsgefährdung und die Strafwürdigkeit
von Gewissenstaten 192
III.
Die Schutzwürdigkeit einer straftatbestandlichen
Gewissensentscheidung 193
IV.
Das Strafbarkeitsrisiko des Gewissenstäters 194
V.
Die Tauglichkeit der Strafrechtsanwendung bei Gewissenstätern
vor dem Hintergrund der Strafzweckverwirklichung 194
VI.
Die individuelle Schuld des Gewissenstäters 195
F. Einzelne Fallkonstellationen 196
I.
Der so genannte „Gesundbeter-Fall 196
II.
Die Verweigerung einer lebenserhaltenden Bluttransfusion 198
III.
Die Fälle der Totalverweigerung 199
IV.
Die Strafbarkeit des „Kirchenasyl 201
V.
Die Beschneidung von Knaben aus religiöser Tradition 204
§ 3 Das Erziehungsgrundrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) und die strafrechtliche
Problematik eines Züchtigungsrechts 207
A. Die Abschaffung des strafrechtlichen Züchtigungsrechts durch den
Gesetzgeber 207
I.
Die Voraussetzungen des einstigen Züchtigungsrechts 207
II.
Die gesetzliche Entwicklung 207
B. Die strafrechtsimmanenten Lösungsvorschläge 210
I.
Lösungsvorschläge im Rahmen des Tatbestandes 211
1. Die Lehre von der Sozialadäquanz 211
2. Die verfassungskonforme Auslegung des
Körperverletzungstatbestandes 211
II.
Lösungsansätze auf der Rechtswidrigkeitsebene 212
1. Die Anwendung des § 34 StGB 212
2. Die Annahme eines Strafunrechtsausschließungsgrandes des
elterlichen Erziehungsprivileges 212
III.
Die Schuldebene 213
IV.
Prozessuale Strafverfolgungsbeschränkungen 213
12
С.
Die Lösung über eine unmittelbare Rechtfertigungswirkung des
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG 215
I.
Das elterliche Erziehungsgrundrecht (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) als
verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt einer
Strafbarkeitsbeschränkung 215
II.
Das Erziehungsrecht als grundrechtsunmittelbarer
Rechtfertigungsgrund 216
III.
Die Reichweite einer Rechtfertigungswirkung des Erziehungsrechtes 218
§4 Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und Strafbarkeit 221
A. Das Problem der Strafbarkeit von Verteidigern bei der Entgegennahme
illegal erlangter Mandantenhonorare 221
B. Die strafrechtsimmanenten Lösungsvorschläge 222
I.
Die Versagung einer Strafbarkeitsbeschränkung 222
II.
Lösungsversuche über eine Tatbestandseinschränkung 223
1. Die Einschränkung des objektiven Tatbestandes 223
a) Die Lösung über die Lehre von der Sozialadäquanz 223
b) Die verfassungskonforme Auslegung des objektiven
Tatbestandes 224
2. Die so genannte Vorsatzlösung 225
III.
Die Rechtfertigungslösung 227
IV.
Der Ausweg über § 261 Abs. 6 StGB 228
C. Die Möglichkeit einer grundrechtsunmittelbaren Rechtfertigung
durch Art. 12 Abs. 1 GG 228
I.
Die Schutzbereichseröffnung des Art. 12 GG 229
1. Der Schutz erlaubter Tätigkeiten 229
2. Die Schutzbereichseröffnung bei der Annahme illegaler
Mandantengelder durch Strafverteidiger 230
II.
Der Eingriff in die Berufsfreiheit 231
1. Der Streit um die berufsregelnde Tendenz des § 261 StGB 231
2. Die Ableitung eines Grundrechtseingriffs aus dem Strafurteil 233
III.
Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Grandrechtseingriffs 233
1. Der Schutzzweck des § 261 StGB 233
2. Die Geeignetheit der strafrechtlichen Sanktionierung für den
Rechtsgüterschutz 234
3. Die Erforderlichkeitsbeurteilung 235
4. Die Verhältnismäßigkeit einer ausnahmslosen Strafbarkeit
nach §261 StGB 235
a) Die Grundsätze der Dreistufentheorie des BVerfG 235
b) Das Strafbarkeitsrisiko des Verteidigers 236
aa) Das materielle Strafbarkeitsrisiko 236
13
bb) Die
Gefahr der Einleitung eines strafrechtlichen
Ermittlungsverfahrens 237
c) Die Eingriffsintensität in das Grundrecht der Berufsfreiheit 239
d) Die Belastung des zwischen Verteidiger und Mandanten
bestehenden
Vertrauensverhältnisses 240
e) Die Berücksichtigung der konkreten Schuldform 242
f) Der Tauglichkeitsgrad einer strafrechtlichen Sanktionierung
für den Rechtsgüterschutz 242
g) Die besondere Pflichtenstellung des Verteidigers 243
h) Die Gefährdung der Wahlverteidigung als Institution 244
i) Der Anspruch des Beschuldigten auf einen Verteidiger
seiner Wahl 246
Zusammenfassung der wesentlichen Forschungsergebnisse 249
Literaturverzeichnis 253
14
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