Vergaberechtlicher Zwang zur Zahlung von Tariflöhnen: Die sogenannten "Tariftreueerklärungen" und ihre Vereinbarkeit mit deutschem und europäischen Wirtschafts- und Vergaberecht
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Berlin
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2007
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung und Gang der Darstellung
I. Einleitung 23
II. Zu behandelnde Probleme und wesentlicher Gang der Darstellung 24
1. Teil: Tariftreueerklärungen und -regelungen
1. Geschichte und aktueller Stand der Gesetzgebung 29
1. Tariftreueerklärungen auf Basis von Verwaltungsvorschriften 29
2. Tariftreueerklärungen auf gesetzlicher Basis 30
II. Regelungswirkungen und Elemente von Tariftreueerklärungen 39
1. Zum Unterschied zwischen deklaratorischen
und konstitutiven Tariftreueerklärungen 39
2. Elemente in Tariftreueregelungen und Tariftreueverlangen 40
a) Das eigentliche Tariftreueverlangen 40
b) Die sog. „Nachunternehmererklärung" 40
c) Sanktionen 40
III. Zum Begriff der „Tariftreue" bei konstitutiven Tariftreueerklärungen 41
IV. Zwischenergebnis 41
2. Teil: Umsetzung der Koordenierungsrichtlinien
I. Einleitung und Problemstellung 45
II. Ziele, Entstehungsgeschichte und Inhalte
der Vergabekoordinierungsrichtlinien 47
1. Funktionen des Vergaberechts 47
2. Entwicklung des europäischen Vergaberechts 48
3. Unterscheidungsmöglichkeiten und Bezugspunkte von „klassischen"
Vergabekriterien und „beschaffungsfremden" Kriterien 51
a) „Klassische" Vergabekriterien 51
b) „Beschaffungsfremde" Kriterien 53
c) Zur Terminologie 54
III. Die Regelung der Eignungs- und Zuschlagskriterien in den
Vergabekoordinierungsrichtlinien 56
1. Einleitung 56
2. Vorgabe von beschaffungsfremden Kriterien
durch die Richtlinien selbst? 56
3. Zur Frage, ob die Richtlinienregelungen der Eignungs- und
Zuschlagskriterien abschließend sind 60
a) Einleitung und Problemstellung 60
b) Grammatikalische, historische und systematische Auslegung 61
c) Zwischenergebnis 64
IV. Die Beentjes-Rechtsprechung des EuGH zu den
beschaffungsfremden Kriterien 65
1. Einleitung 65
2. Einführung in die Problematik: das Urteil
des Europäischen Gerichtshof in Sachen CEI und Bellini 66
3. Die Entscheidung in Sachen Gebroeder Beentjes 67
a) Einleitung 67
b) Sachverhalt und Problemstellung 68
c) Die Entscheidung des Gerichtshofes 69
d) Interpretationen und Missverständnisse des Beentjes-Urteils 70
aa) Sind „besondere zusätzliche Bedingungen" lediglich
„Ausführungsbedingungen" bzw. „Vertragsbedingungen"? 71
bb) „Besondere zusätzliche Bedingungen"
nur im Bereich von Eignungskriterien? ^2
e) Analyse und methodische Kritik des Urteils 74
4. Die Entscheidung in Sachen „Nord-Pas-de-Calais" 77
a) Sachverhalt und Entscheidung 77
b) Analyse und Kritik des Urteils 77
5. Der Beentjes-Rechtsprechung entgegenstehende Urteile des EuGH 79
10
V. Ansätze in der Literatur in Bezug auf eine teleologische Auslegung
der Richtlinien 81
1. Einleitung: Ziele der Richtlinie 81
2. Zusätzliches Ziel einer wirtschaftlichen und sparsamen Beschaffung?. 81
3. Richtlinien als ausschließlich formale Verfahrensregelungen? 82
4. Beschränkung eines Verbots beschaffungsfremden Kriterien
auf diskriminierende Regelungen? 85
a) Darstellung 85
b) Kritische Stimmen zu dieser Auffassung 86
aa) Doppeldeutigkeit des Begriffs „diskriminierend" 86
bb) Entwertung der Richtlinienbestimmungen 87
cc) Probleme der Rechtsanwendung bei Zulassung
beschaffungsfremder Kriterien 89
VI. Kritik und eigene Stellungnahme zur Beentjes-Rechtsprechung 90
1. Die Beschaffung als objektiver Bezugspunkt für eine Willkürkontrolle. 90
2. Zusammenfassung: objektive Eignungs- und Zuschlagskriterien als
freiheitssichernde Praxisnormen 93
VII. Finnische Busse und Wienstrom: Bestätigung oder Kehrtwende
der Beentjes-Rechtsprechung? 95
1. Einleitung 95
2. Umweltschutz als Zuschlagskriterium -
die Entscheidung in Sache Finnische Busse 95
3. Die nähere Präzisierung des Auftragbezuges -
das Urteil in Sachen Wienstrom 97
4. Gemeinsames Konzept der Urteile Finnische Busse und Wienstrom 98
5. Abkehr von der Beentjes-Rechtsprechung? 98
VIII. Die aktuelle Entwicklung auf Richtlinienebene:
das sog. „Legislativpaket" 100
1. Einleitung 100
11
2. Die Regelung von beschaffungsfremden Kriterien im Legislativpaket .101
3. Bewertung 102
IX. Ergebnis zu Teil 2 103
3. Teil: Die inhaltliche Reichweite von § 97 Abs. 4 Hs. 2 GWB
I. Einführung in die Problematik 109
II. § 97 Abs. 4 Hs. 2 GWB - eine gesetzgeberische Kompromissformel 109
1. Zu der Entstehungsgeschichte von § 97 Abs. 4 Hs. 2 GWB 109
2. Zur Reichweite der Formel „andere und weitergehende
Anforderungen" 112
III. § 97 Abs. 4 Hs. 2 GWB im System der kartellvergaberechtlichen
Grundsätze und Strukturen 114
1. Sind „andere oder weitergehenden Anforderungen" nur
Auftragsbedingungen? 114
2. Konstitutive Tariftreueerklärungen am Maßstab des Transparenz-
und des vergaberechtlichen Gleichheitsgrundsatzes 1 ^
3. Tariftreueerklärungen und Wettbewerbsgrundsatz 11^
a) Einleitung 116
b) Inhalte des Wettbewerbsprinzips i. S. v. § 97 Abs. 1 GWB 117
4. Konflikt von Tariftreueregelungen mit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip
des § 97 Abs. 5 GWB? 12°
5. Das Verhältnis von Eignungskriterien, Zuschlagskriterien und
Tariftreueregelungen 121
IV. Begrenzungen von § 97 Abs. 4 2. Hs. bei richtlinienkonformer Auslegung .123
1. Einführung 123
2. Sekundärrechtliche Verfahrens Vorschriften, die den
Anwendungsbereich von Tariftreueerklärungen begrenzen l2^
a) Publizitätspflichten 124
12
b) Das Erfordernis der Beachtung weiterer Verfahrensvorschriften. 125
c) Nach weis Vorschriften als „Verfahrensnormen" im Sinne
der Beentjes-Rechtsprechung? 125
3. Handelt es sich bei Tariftreuevorschriften überhaupt um
„besondere zusätzliche Bedingungen" i. S. d. Beentjes-
Rechtsprechung? 126
a) Der preisbezogene Charakter von Tariftreueerklärungen 126
b) Die Regelungen über Niedrigpreisangebote und
ihre Auslegung durch den EuGH 128
c) Mögliche Einwände gegen eine Anwendung
der Niedrigpreisvorschriften auf Tariftreueregelungen 131
d) Zwischenergebnis 138
V. Ergebnis 139
4. Teil: Die Vereinbarkeit von Tariftreueerklärungen mit nationalem
Kartellrecht
I. Einführung 143
II. Tariftreueerklärungen ohne zugrunde liegende gesetzliche Regelung
und ihre kartellrechtliche Zulässigkeit 144
1. Einführung 144
2. Kartellrechtliches Behinderungsverbot (§ 20 Abs. 1 GWB) 144
a) Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes
und Marktbeherrschung 145
aa) Sachlich relevanter Markt 145
bb) Räumlich relevanter Markt 146
cc) Marktbeherrschung 147
b) Behinderung/Diskriminierung 149
c) Unbilligkeit/sachliche Rechtfertigung 149
2. Nachunternehmererklärung und Preisbindungsverbot (§ 14 GWB) 151
3. Fehlende Anwendbarkeit des allgemeinen Kartellrechts auf
Beschaffungsvorgänge aufgrund der Neuregelung des VgRÄG? 152
II. Zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Tariftreueverlangen,
die sich auf ein bundes- oder landesgesetzliches Tariftreuegesetz stützen 154
1. Einführung 154
13
2. Geltungsvorrang des Wettbewerbsrechts vor dem Vergaberecht? 155
3. Stellungnahme zu dem Normverhältnis zwischen Kartell-
und Vergaberecht 156
4. Anwendung des Konkurrenzmodells auf § 20 Abs. 1 GWB 159
5. Nachunternehmererklärungen und ihre Vereinbarkeit mit § 14 GWB . 160
III. Ergebnis zum nationalen Kartellrecht 163
5. Teil: Vereinbarkeit mit europäischem Wettbewerbsrecht und Beihilferecht
I. Einleitung 167
II. Unternehmensbezogene Wettbewerbsvorschriften (Art. 81, 82 EG) 167
1. Anwendbarkeit der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften 167
a) Zum Verhältnis von europäischem Vergabe- und
Wettbewerbsrecht 167
b) Unanwendbarkeit aufgrund einer Bereichsausnahme Tarifrecht? .168
2. Zum Unternehmensbegriff der Art. 81 ff. EG 170
a) Beschaffungstätigkeit als privater Verbrauch? 171
b) Tariftreueregelungen als hoheitliche Tätigkeit? 173
3. Zwischenstaatlichkeitsklausel 177
4. Tariftreueverlangen und die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen
von Art. 82 EG 177
a) Marktabgrenzung und Marktbeherrschung 177
b) Marktmachtmissbrauch 180
5. Nachuntemehmererklärungen und das Preisbindungsverbot
des Art. 81 EG 182
6. Rechtfertigungsmöglichkeit nach Art. 86 Abs. 2 EG? 185
III. Staatsbezogene Wettbewerbsnormen 187
1. Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 81, 82 EG l87
2. Anwendbarkeit von Art. 3 lit. g, 10 S. 2 i. V. m. 81, 82 EG? l89
14
IV. Tariftreueverlangen und Beihilferecht 190
1. Einleitung 190
2. Zum Verhältnis von Grundfreiheiten und Beihilfenrecht 191
3. Tatbestandsmerkmale einer Beihilfe 192
a) Vorliegen einer Begünstigung durch Auftragsvergabe
aufgrund vergabefremder Kriterien? 192
b) Kritik und Ergebnis 194
V. Ergebnis zum europäischen Wettbewerbsrecht und Beihilfenrecht 196
6. Teil: Tariftreueverlangen und ihre Vereinbarkeit im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit
I. Einleitung und Anwendbarkeit der Grundfreiheiten 199
II. Zur Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf Tariftreueverlangen 200
III. Tariftreueverlangen und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 50 EG) 202
1. Begriff und Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit 202
2. Der Gewährleistungsinhalt von Art. 49 EG 203
III. Rechtfertigungsmöglichkeiten von Tariftreueverlangen im Rahmen
der Dienstleistungsfreiheit 206
1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe, insbes. Art. 55 EG
i. V. m. Art. 46 Abs. 1 EG 207
2. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 207
a) Einleitung 207
b) Schutz heimischer Bauunternehmen
vor ausländischer Konkurrenz? 208
c) Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen? 209
d) Schutz des deutschen Tarifvertragssystems? 209
e) Gründe des sozialen Arbeitnehmerschutzes 210
aa) Einleitung 210
bb) Verhinderung von Arbeitslosigkeit als Ziel
der Tariftreuevorschriften? 210
15
cc) Sozialschutz als Rechtfertigung: Die Rechtsprechung
des EuGH zu arbeitnehmerschützenden Regelungen
und zu Mindestlöhnen 211
dd) Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf
Tariftreueregelungen? 212
ee) Zwischenergebnis 215
f) Verhältnismäßigkeit der Tariftreueregelungen 216
IV. Ergebnis 217
Zusammenfassung der Ergebnisse
I. Wesentliche Ergebnisse 221
II. Ausblick 222
Literaturverzeichnis 223
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