Die Bandenmäßigkeit im Strafrecht: eine Untersuchung zur Notwendigkeit und den rechtsstaatlichen Grenzen der Strafschärfung für die von Bandenmitgliedern begangene Straftat - erörtert am Tatbestand des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB)
Gespeichert in:
| Beteilige Person: | |
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| Format: | Hochschulschrift/Dissertation Buch |
| Sprache: | Deutsch |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2005
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| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Augsburger Rechtsstudien
45 |
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| adam_text | Das Strafgesetzbuch und einige Nebengesetze enthalten eine
Reihe von Vorschriften, welche die bandenmäßige Begehung
strafschärfend berücksichtigen. Die lange Tradition dieser
„Bandennormen sowie das gesetzgeberische Bestreben, deren
Katalog ständig zu erweitern, täuschen aber darüber hinweg, dass
die Auslegung der Tatbestandsmerkmale „Bande und „Mitwir¬
kung eines anderen Bandenmitglieds in Rechtsprechung und
Lehre heftig umstritten war. In den Jahren 1999 bis 2001 änderte
der Bundesgerichtshof schrittweise seine Rechtsprechung.
Gleichwohl zeigte sich schnell, dass weitere Klarstellungen erfor¬
derlich werden würden.
Anhand der Lösungsansätze der Rechtsprechung versucht diese
Arbeit, die mit der Bandenmäßigkeit in Verbindung gebrachten
Problemkreise zu strukturieren. Dabei geht es nicht nur um eine
Definition der Begrifflichkeiten, sondern vor allem darum, ob die
massive Strafschärf
tigtwerden kann. Ausgehend von supranationalen Vorgaben wid¬
met sich die Arbeit abschließend der Frage, ob die Bandennormen
ein geeignetes Instrument zur „Bekämpfung heutiger Formen
der Organisierten Kriminalität darstellen.
Inhaltsverzeichnis
A.
/. Einführung in die Problematik 23
II.
B. Übersicht zur geschichtlichen Entwicklung des Bandenbegriffs 30
I.
1. Römisches
2. Germanisches und fränkisches Strafrecht 32
3. Durch das italienische Recht beeinflusste Kodifikationen im späteren
Mittelalter 33
4. Gemeines deutsches Strafrecht 34
5. Deutsche Partikulargesetze des 18. Jahrhunderts 34
//. Die Entwicklung in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts 35
1. Die Neuorientierung in der Strafrechtswissenschaft 35
2. Die Umsetzung dieser theoretischen Grundlagen in den territorialen
Strafgesetzbüchern 36
III.
1. Die Gesetzgebung in den deutschen Einzelstaaten, insbesondere das
Preußische Strafgesetzbuch von 1851 36
2. Das moderne Strafrecht 38
C. Die Tatbestandsmerkmale des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 41
/. Der Begriff der Bande 41
1. Erforderliche Mindestanzahl der Bandenmitglieder 41
a. Grammatikalische Interpretation 42
aa. Etymologie 42
bb. Der heutige Sprachgebrauch 44
(1) Der natürliche Wortsinn 44
(2) Die Terminologie in der Kriminologie 45
cc. Die Formulierung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 47
dd.
b.
zusammenhang der Bandennormen 48
aa. Mittäterschaft 49
(1) Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 25 Abs. 2 StGB 49
(2) Die Abgrenzung von Bande und Mittäterschaft 49
(a) Die Behandlung von Zwei-Personen-Verbindungen beim
extensiven Bandenbegriff 49
(b) Die „Lösung durch den Rechtsprechungswandel 50
(c) Stellungnahme zum „Konkurrenzverhältnis von Bandenmäßig¬
keit und Mittäterschaft 50
bb. Komplott 52
(1) Die Rechtsfigur des Komplotts: von der Definition Feuerbachs
bis § 30 Abs. 2 StGB 52
(2) Der unterschiedliche Konkretisierungsgrad bei Bande und
Komplott 54
cc. Organisationsdelikte, insbesondere die kriminelle Vereinigung 55
(1) Gemeinsame Tatbestands Voraussetzungen der Organisations¬
delikte 55
(2) Die Geschichte des § 129 StGB 56
(3) § 129 StGB und die Organisierte Kriminalität 57
(4) Die systematische Abgrenzung von Bande und Vereinigung 57
dd. Sonderproblem: Die gemischte Bande aus Dieben und Hehlern 59
ее.
с
aa. Die Regelungsabsichten und Vorstellungen der Gesetzgeber
zum Bandendiebstahl: Von § 218 Abs. 1 Nr. 8 prStGB 1851
bis § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 61
(1) Das preußische Strafgesetzbuch von 1851 61
(2) Die abweichende Formulierung in § 243 Abs. 1 Nr. 6 RStGB 61
(3) Die Neufassung des Bandendiebstahls durch das 1. Strafrechts-
reformgesetz (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F.) 63
bb. Der sich in anderen Bandentatbeständen widerspiegelnde
gesetzgeberische Wille 64
(1) Der Bandenschmuggel 64
(2) Die Bande im Betäubungsmittelrecht 66
(3) Die bandenmäßige Geldwäsche 70
cc. Die Gesetzesbegründung zum OrgKG und seine Konsequenzen
für den Bandenbegriff 70
dd. Das Schweigen des Gesetzgebers 72
10
ее.
d. Teleologische
aa.
(1) Erkenntnisse aus dem systematisch-teleologischen Vergleich mit
dem Strafgrund des Bandenschmuggels 75
(2) Die „gesteigerte Tatgefahr 77
(a) Die Ansicht der Rechtsprechung 77
(b) Die erhöhte „Ausführungsgefahr 79
(c) Die gesteigerte „Aktionsgefahr 81
bb. Die Gefährlichkeit des individuellen Täterwillens 84
(1) Der Lösungsansatz von Schild 84
(2) Stellungnahme 85
(a) Rechtsstaatliche Anforderungen: Das Strafrecht als Tatstrafrecht 85
(b) Systematisch-teleologischer Vergleich mit den Tatbestands¬
merkmalen „Gewerbsmäßigkeit und „Gewohnheitsmäßigkeit 85
(aa) Tatbestandliche Vergleichbarkeit 86
(a) Gewohnheitsmäßigkeit 86
(ß) Gewerbsmäßigkeit 86
(bb) Die Vereinbarkeit der Gewerbsmäßigkeit mit rechtsstaat¬
lichen Grundsätzen 88
(cc) Die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf den
„Bandenwillen 88
cc. Die Gefährlichkeit der bandenmäßigen Verbindung 90
(1) Problemstellung 90
(a) Grandlagen organisationsbezogener Strafbarkeit 90
(b) Die Bandennormen als abstrakte Gefahrdungsdelikte 91
(2) Die Gefährlichkeit eingegangener Selbstbindung 93
(a) Die Ansicht der Rechtsprechung 93
(b) Systematisch-teleologische Betrachtung der Verabredung gem.
§ 30 Abs. 2 StGB 94
(aa) Die Gefährlichkeit konspirativer Willensbindung als Straf¬
grund der Verbrechensverabredung 95
(bb) Die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf die Banden¬
mäßigkeit 96
(3) Die Berücksichtigung von Gruppenkräften 98
(a) Meinungsstand 98
(b) Die Gruppenphänomene im Einzelnen 99
(aa) Der Gruppendruck 99
(bb) Die Gruppendynamik 100
(cc) Zwischenergebnis: Die Gruppenkräfte 103
(dd) Die psychische Stärkung durch die Gruppe und ihre
Verstärkerwirkung 103
11
(c)
(aa)
(bb) Das Trio 106
(d) Einfluss der Gruppe und Delinquenzbelastung 107
(aa)
(bb) Erkenntnisse der Gruppenpsychologie 108
(cc) Die Besonderheiten organisierter Verbindungen 109
(a) Kollektivität und Strafe 109
(aa) Die Berücksichtigung von Gruppenkränen und das
Schuldprinzip 110
(ßß) Der Grundsatz der individuellen Einzeltatschuld 110
(YY) Erklärungsversuch: Die Bandennormen als Zurechnungs¬
tatbestände 111
(ß) Das Gefährlichkeitsurteil bei der Bande 112
(aa) Vergleichende Betrachtung mit § 129 StGB 113
(ßß) Die Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf die Banden¬
mäßigkeit 117
e. Rechts vergleichung 124
aa. Ehemalige DDR 124
bb. Österreich 126
cc. Schweiz 128
dd. Stellungnahme 129
f. Zwischenergebnis 129
2. Die Qualität des Zusammenschlusses: Die Verbindung zur fort¬
gesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl 130
a. Willensbildung und Organisation 130
aa. Die Bande als „organisatorische Zwischenstufe zwischen
Mittäterschan und krimineller Vereinigung 130
bb. Das Problem: der Nachweis der Bandenverbindung 131
cc. Die „Lösung durch das „übergeordnete Bandeninteresse 133
(1) Die Situation bis zum Rechtsprechungswandel (BGHSt 46,
321 ff.) 133
(2) Der Rechtsprechungswandel und seine Konsequenzen für das
übergeordnete Bandeninteresse 135
dd. Stellungnahme 135
(1) Der Verzicht auf das übergeordnete Bandeninteresse 135
(2)
Gruppen? 137
(a) Die „Überlagerung der Bande durch eine nichtdelinquente
Verbindung 138
12
(b) „Bagatellschwelle
(3) Zwischenergebnis 140
b. Fortgesetzte Begehung und fortgesetzte Handlung 142
aa. Die Situation vor Aufgabe der fortgesetzten Handlung 142
(1) Die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung 142
(2) Die Besonderheiten bei der Bande 143
bb. Auswirkungen des Rechtsprechungswandels bezüglich der
fortgesetzten Handlung auf die Bandenmäßigkeit 147
(1) Die allgemeinen Aussagen in BGHSt 40, 138 ff. 147
(2) Konsequenzen für die Bandendelikte 148
cc. Stellungnahme 148
с
aa. Meinungsstand 151
bb. Stellungnahme 151
d. Die Bandenabrede 152
aa. Anforderungen an das Zustandekommen 152
(1) „Beschlussfassung 152
(2) Bedarf der Beitritt zu einer Bande einer besonderen Form? 153
bb. Das Überschreiten der Bandenabrede 153
//. Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds 155
1. Meinungsstand 156
a. Die Entwicklung in der Rechtsprechung 156
aa. Die „traditionelle Auffassung 156
(1) „Mitwirken als örtlich-zeitliches, nicht notwendig mittäter¬
schaftliches oder körperliches Zusammenwirken 156
(2) Konsequenzen für die Täterschaft und Teilnahme von Banden¬
mitgliedern 158
(a) Anwesende Intranei 158
(aa) Der „eigenständige Teilnahmebegriff bei der Banden¬
straftat 158
(bb) Die Aufgabe des „eigenständigen Teilnahmebegriffs 160
(b) Abwesende Intranei 161
(aa) Ansicht des RG: Abwesende Bandenmitglieder unterfallen
nicht der Bandenstrafbarkeit 161
(bb) Abweichende Auffassung des BGH zur Teilnahme von
abwesenden Bandenmitgliedern 161
(cc) Die Lockerung der Anforderungen hinsichtlich der
Mittäterschaft von abwesenden Bandenmitgliedern 163
13
bb. Die extensive
die daraus folgenden Konsequenzen für die Beteiligung von
Bandenmitgliedern 163
(1) „Mitwirken als beliebige Tatbeteiligung zweier Banden¬
mitglieder 163
(2) Konsequenzen für die Täterschaft und Teilnahme von
Bandenmitgliedern 165
(a) Geltung der allgemeinen Beteiligungsregeln 165
(b) Bandenmitgliedschaft durch Zusage bloßer Gehilfentätigkeit 166
cc. Die Beteiligung von Nicht-Bandenmitgliedern 167
b. Ansicht in der Literatur 168
2. Stellungnahme 170
a. Anforderungen an die Mitwirkungshandlung 171
aa. Grammatikalische Interpretation 171
bb. Historisch-genetische Interpretation 172
(1) Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten von 1851 172
(a) Folgerungen für den Strafgrund der konvergenten Banden¬
normen 172
(b) Mitwirken als örtlich-zeitliches Zusammenwirken? 174
(2) Die weitere Entwicklung bis zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. 174
cc. Systematische Interpretation 176
dd.
(1) Die Tatgefahr als Besonderheit der konvergenten Bandentat¬
bestände 178
(a) Die Steigerung der Effizienz der Tatbegehung durch die
Mitwirkungshandlung 178
(aa) Die Konvergenzdelikte als abstrakte Gefährdungsdelikte:
Systematisch-teleologischer Vergleich mit § 224 Abs. 1
Nr. 4 StGB 178
(bb) Der Grand für die Differenzierung zwischen konver¬
genten und nicht-konvergenten Bandennormen 179
(a) Der bandenmäßige Handel mit Betäubungsmitteln 180
(ß) Die Bandenhehlerei 180
(y) Zusammenfassung: Die Unterteilung der Bandentatbe¬
stände und Ungereimtheiten in diesem System 181
(b) Die Gefährlichkeit des Mitwirkens bei § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB 182
(aa) Sind beim Bandendiebstahl neben Eigentum und Gewahr¬
sam typischerweise auch andere Rechtsgüter des Opfers
besonders gefährdet? 182
(bb) Zwischenergebnis: Die mit dem Mitwirken bei § 244 Abs.
1 Nr. 2 StGB typischerweise verbundene Gefährlichkeit 183
14
(2) Mitwirken als horizontale oder vertikale Arbeitsteilung? 184
(3) Die diesen Anforderungen entsprechenden Beteiligungsformen 186
b. Bandenmitgliedschaft durch Zusage späterer Gehilfentätigkeit? 187
с
aa. Grammatikalische Interpretation 189
bb. Systematische Interpretation: Das Problem der „gespaltenen
Täterschaft 189
cc. Historisch-genetische Interpretation 189
dd.
d. Die Konsequenzen der extensiven Auslegung der Mitwirkung
für den Strafgrund der konvergenten Bandennormen: das
„Kompensationsmodell 190
D. Die Bandenmäßigkeit de lege ferenda 194
/. Supranationale Vorgaben 194
1. Vorbemerkung: die grenzüberschreitende Organisierte Kriminalität
als transnationales Problem 194
2. Die Maßnahmen auf europäischer Ebene 194
a. Das Verhältnis von Europarecht und autonomem
b. Die Gemeinsame Maßnahme vom21.12.1998 195
3. Die Maßnahmen der Vereinten Nationen 196
4. Stellungnahme 197
II.
1. Vorüberlegungen 198
2. Gesetzesvorschlag 201
E. Ergebnisse der Untersuchung 203
Anhang: Gesetzessammlung 205
I.
//. Ausländische Rechtsordnungen 213
Literaturverzeichnis 216
15
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