Einwilligung, Veto, Mitbestimmung: die Geltung der Patientenrechte für Minderjährige
Gespeichert in:
| Beteilige Person: | |
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| Format: | Hochschulschrift/Dissertation Buch |
| Sprache: | Deutsch |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos-Verl.-Ges.
2004
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| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Gießener Schriften zum Strafrecht und zur Kriminologie
9 |
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Autor: Rothärmel, Sonja
Jahr: 2004
Inhaltsverzeichnis
Kapitell: Einleitung 17
I. Gegenstand der Untersuchung 7
1. Wirkungsgrenzen des Informed Consent 18
2. Minderjährige als Patientengruppe ohne Fürsprecher 18
a. Minderjährige als Patienten 19
b. Minderjährige als rechtlose Patienten 20
c. Ziel dieser Untersuchung 22
II. Zu Terminologie und Methodik 22
1. Zum Begriff der Person im Recht - Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 22
2. Inhaber des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 23
3. Der philosophisch-teleologische Gehalt des Personenbegriffes 23
a. Der ?lateinische Personenbegriff 24
b. Der ?christliche Personenbegriff 25
c. Die Diskussion dieser Ansätze in der Staatsrechtslehre - ?Mitgift-
und ?Leistungs -Theorie 26
d. Kritik am staatsrechtlichen Dualismus 26
e. Der Personenbegriff des Bundesverfassungsgerichtes und der
obersten Gerichtshöfe 27
f. Die Diskussion um die ?Grundrechtsmündigkeit 29
g. Folgen für die Methodik der Untersuchung 29
Kapitel 2: Patientenrechte des Erwachsenen 31
/. Patientenrechte - eine Standortbestimmung 31
1. Eingrenzung des Untersuchungsfeldes 31
2. Zur Struktur des Arzt/Patienten-Rechts als Richterrecht 32
77. Der Inhalt einzelner Patientenrechte 35
1. Der Willensvorrang des Patienten - das Recht zur ?unvernünftigen
Entscheidung 35
a. Implementierung des Einwilligungserfordernisses durch das Reichs-
gericht - RGSt 25,375 35
b. Der Willensvorrang des Patienten als Verfassungsgarantie - Das
?Myomurteil des Bundesgerichtshofs in Strafsachen - BGHSt 11,
111 35
Inhalt
2. Der Aufklärungsanspruch des Patienten: Vom Willensanspruch des
Patienten zur Informed Consent- Doktrin 36
a. Die ?uneigentliche Aufklärungspflicht : die Sicherungsaufklärung 37
b. Die Einwilligungsaufklärung 38
aa. Implementierung der Einwilligungsaufklärung durch die Recht-
sprechung 38
bb. Umfang und Standard der Aufklärung 39
cc. Bestätigung der Körperverletzungsdoktrin durch das Bundesver-
fassungsgericht - BVerfGE 52, 133 42
dd. Zur hier verwandten Terminologie: Selbstbestimmungsrecht und
Persönlichkeitsrecht 43
ee. Reichweite der Informed Consent Doktrin 44
(1.) Informed Consent und Therapiebegrenzung 44
(2.) Geltung des Informed Consent-Grundsatzes für Psychotherapie
und psychiatrische Behandlung 45
(3.) Geltung des Informed Consent - Grundsatzes im Falle des
Heilversuches 46
ff. Rechtsfolgen mangelhafter Aufklärung vor einer Heilbe-
handlung 47
(1.) Aufklärungsmängel in der zivilrechtlichen Arzthaftung 47
(2.) Aufklärungspflichtverletzung im Strafprozess 49
c. Die nebenvertragliche Aufklärungspflicht und das Recht auf Ein-
sicht in die Krankenunterlagen 50
aa. Erscheinungsformen der nebenvertraglichen Informations-,
Dokumentations- und Offenlegungspflicht 50
bb. Der nebenvertragliche Informationsanspruch in psychiatrischer
und psychotherapeutischer Behandlung 52
d. öffentlichrechtliche Informationsansprüche 53
3. Der Anspruch auf Wahrung der Patienteninformationen gegenüber
Dritten - die ärztliche Schweigepflicht 53
4. Das Recht auf freie Arztwahl 54
III. Zusammenfassung: Rechte des Erwachsenen Patienten zum Schutz des
Persönlichkeitsrechts 54
Kapitel 3: Der Minderjährige im Recht - Überblick über die zivilrecht-
lichen, familienrechtlichen und strafrechtlichen Bewertungs-
maßstäbe 55
/ Abschluss des Behandlungsvertrages 55
1. Vertragsabschluß durch den Minderjährigern selbst 55
2. Vertragsabschluß durch die Eltern 56
Inhalt
3. Aufnahme in Kliniken mit öffentlicher Trägerschaft 57
4. Der Kassenpatient 58
5. Notfallbehandlung 60
//. Deliktsrechtliche, familienrechtliche und strafrechtliche Aspekte der Heil-
behandlung Minderjähriger 61
1. Die deliktsrechtliche neben der vertraglichen Ebene 62
2. Inhalt der zivilrechtlichen Haftung 63
///. Familienrechtliche Aspekte 64
1. Grundsätze der Stellvertretung 64
2. Reichweite der Gesamtvertretungsregelung 64
3. Rechtliche Kontrolle der Ausübung der Personensorge 66
4. Kasuistik zur gerichtlichen Ersetzung der elterlichen Einwilligung in
einen ärztlichen Heileingriff nach § 1666 BGB 66
5. Das Verfahren nach § 1666 BGB 68
6. Praktische Relevanz des Verfahrens nach § 1666 BGB im Falle der
Heilbehandlung eines Minderjährigen 69
IV. Allgemeine strafrechtliche Aspekte 69
V. Zusammenfassung zu Kapitel 3 71
Kapitel 4: Geschriebene und ungeschriebene Rechte des minderjährigen
Patienten zum Schutz seiner Persönlichkeit im heutigen System
des Arztrechts 73
/. Die Einwilligungsfähigkeit im Arztrecht 73
1. Die Krux der Einwilligungsfähigkeit 73
2. Die Einwilligungsfähigkeit in der Entwicklung der Rechtsprechung 75
a. Zur Grundsatzentscheidung - BGHZ 29, 33 ff. 76
b. Weiterentwicklung der zivilrechtlichen Rechtsprechung 77
c. Entwicklung der Rechtsprechung im Strafrecht 78
d. Die Rechtsprechung zur Einwilligungsfähigkeit im Arztrecht 80
aa. Die Rechtsprechung zum Schwangerschaftsabbruch 80
bb. Einwilligungsfähigkeit und Entbindung von der Schweigepflicht 82
e. Bewertung der Rechtsprechung zur Einwilligungsfähigkeit insge-
samt 83
//. Die Einwilligungsfähigkeit als Gegenstand interdisziplinärer Forschung 84
Inhalt
1. Forschung am Menschen als Motivationsfaktor 84
2. Rechtspolitische Hürden 85
3. Rechtswissenschaftliche Forschung zur Einwilligungsfähigkeit 86
a. Einwilligungsfähigkeit in der Literatur 87
b. Grundannahmen zur Einwilligungsfahigkeit, die unstreitig sind 88
c. Amelungs Definition der Einwilligungsfahigkeit 88
III. Konsequenzen für die aktive Wahrnehmung von Rechten zum Schutz der
Persönlichkeit durch minderjährige Patienten 90
1. Selbstbestimmungsrecht 90
2. Auswirkungen auf andere Patientenrechte 92
Kapitel 5: Vorschläge in der Literatur zur Verbesserung des Schutzes der
Persönlichkeit minderjähriger Patienten 93
/. Erstes Modell: Schwere und Dringlichkeit des Eingriffs als normatives
Kriterium 93
1. Bedeutung der Dringlichkeit nach der Rechtsprechung 93
2. ?Dringlichkeit nach Peschel-Gutzeit und Jäger 94
3. ?Dringlichkeit nach Ulsenheimer 94
4. Bedeutung von ?Dringlichkeit und ?Schwere bei Amelung 94
//. Modell 2: Formulierung typisierbarer Eingriffe 96
1. Gesetzlich vertypte Eingriffe 96
2. Weitere typische Konfliktlagen, die als Teilmündigkeiten de lege
ferenda diskutiert werden 97
a. Kastration und Sterilisation 97
b. Schwangerschaftsabbruch 98
c. Verordnung von Kontrazeptiva 99
d. HIV-Test und ähnliche Konfliktlagen 100
e. Drogenberatung 100
III. Modell 3: Das Prinzip der ärztlichen Fürsorge als Rechtfertigungsgrund
für einen Heileingriff am Minderjährigen 101
1. Die Überlegungen Geilens 101
2. Der Vorschlag des Juristinnenbundes 101
3. Entsprechende Gesetze in anderen Rechtsordnungen 102
a. Niederlande 102
b. Österreich 103
10
Inhalt
4. Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärzte-
kammer 103
IV. Modell 4: Betonung von Rechtssicherheitsinteressen - gesetzlich festge-
legte Altersgrenzen 104
1. Feste Altersgrenzen 104
2. Altersstufen als Unter-und Obergrenze 106
a. Die Überlegungen von Seizinger 107
b. Die Überlegungen von Neyen 108
c. Die Überlegungen von Taupitz 109
V. Modell 5: Gemeinsame Verantwortlichkeit von Eltern und Kind 110
1. Alternatives Handeln von Eltern oder Kind 110
2. Das kumulative Einwilligungserfordernis 111
a. Der Vorschlag Jägers und Kochs 111
b. Die Lösung Eberbachs 111
c. Entsprechende Vorschläge im jüngeren zivilrechtlichen Schrifttum 112
d. Der Vorschlag von Lüderitz 113
e. Der Vorschlag von Spickhoffund Wölk 114
VI. Modell 6: Verfahrensorientierte Lösungsansätze 114
3. Zusammenfassung von Kapitel 5 115
Kapitel 6: Diskussion der Vorschläge zur Einwilligungsfähigkeit und
eigener Lösungsansatz 117
I. Ausgangspunkt und Terminologie 117
1. Ausgangspunkt 117
a. Die Einwilligungsfähigkeit als Ereignis 117
b. Die Einwilligungsbefugnis als Verfahrensgarantie des Erwachsenen 118
2. Terminologie 118
a. Einwilligungsfahigkeit und Einwilligungsbefugnis 118
b. Einwilligungsfahigkeit und Zustimmungsbefugnis 119
//. Die Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger 120
1. Stand der Forschung in Deutschland zur Einwilligungsfähigkeit
Minderjähriger 120
2. Forschung zur Einwilligungsfähigkeit in den USA 121
a. Vergleichbarkeit der US- amerikanischen Informed Consent-Doctrin
mit der deutschen Einwilligungsdogmatik 121
11
Inhalt
b. Entwicklung und Stand der psychologischen und psychiatrischen
Forschung in den USA 123
c. Schlussfolgerungen für die Einwilligungsfähigkeit 124
777. Die Bedeutung normativer Kriterien für die Einwilligungsbefugnis 125
1. Die elterliche Sorge 125
a. Die elterliche Sorge im Wandel der Privatrechtsgeschichte - ein
Überblick 127
b. Historische Entwicklung von der patria potestas zur elterlichen
Sorge 127
c. Zusammenfassung zur historischen Entwicklung bis 1949 134
d. Die elterliche Sorge nach dem Grundgesetz und seiner Rezeption
nach 1949 134
e. Die elterliche Sorge im Lichte der UN-Kinderrechts-Konvention 136
f. Folgerungen für das Verhältnis zwischen elterlicher Sorge und
Einwilligungsfähigkeit 138
aa. Grundsätzliches 138
bb. Zum Vorschlag alternativer oder kumulativer Zustimmungs-
erfordernisse 139
2. Einwilligungsbefugnis und Rechtssicherheitsinteressen - zum Vor-
schlag fester Altersgrenzen 141
a. Zur Senkung des betreuungsrechtlichen Richtervorbehaltes auf 16
Jahre 141
b. Zur Unvereinbarkeit einer festen Altersgrenze mit der Entwicklung
Jugendlicher 142
c. Zur Unvereinbarkeit einer festen Altersgrenze mit der Vielgestaltig-
keit der Regelungsmaterie 143
d. Schlussfolgerungen zum Vorschlag fester Altersgrenzen 144
3. Rückgriff auf das Prinzip der ärztlichen Fürsorge 144
a. Für den Heileingriff generell 144
b. Für Sonderfälle 145
4. Einwilligungsfähigkeit und Schwere des Eingriffs 146
a. Die Diskussion einer ?relativen Einwilligungsfähigkeit in Zu-
sammenhang mit fremdnütziger Forschung 146
b. Die ,relative Einwilligungsfahigkeit im Hinblick auf die Heilbe-
handlung 147
IV. Folgerungen und eigene Konzeption der Einwilligungsbefugnis 148
1. Gesetzliche Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger
und ihrer Voraussetzungen 149
2. Zuständigkeit für die Feststellung dieser Kriterien 152
12
Inhalt
a. Zuständigkeit des Patienten 152
b. Zuständigkeit der Eltern 153
c. Zuständigkeit der Ärzte 153
3. Standard der Einwilligungsfähigkeit 154
4. Das Feststellungsverfahren 155
5. Sonderfall: Feststellung der Einwilligungsfahigkeit im Falle des Heil-
versuchs 158
6. Gerichtliche Überprüfung der ärztlichen Entscheidung 159
7. Befugnis zur stellvertretenden Einwilligung bei einwilligungsunfähigen
Patienten 160
8. Kriterien der stellvertretenden Einwilligung 161
V. Zusammenfassung zu Kapitel 6 163
Kapitel 7: Vetomündigkeit und Vetorecht des minderjährigen Patienten 165
/. Das Vetorecht als Rechtsinstitut nach Amelung 165
1. Die Konzeption Amelungs 166
2. Diskussion des Vetorechtsbegriffes bei Amelung 169
3. Schlussfolgerung und Zusammenfassung zu I 173
//. Vetorechte bei Laufs, Ulsenheimer und Koch 174
III. Vetorechte nach Taupitz 175
IV. Eigene Konzeption von Grund und Voraussetzungen des Vetorechtes eines
nicht einwilligungsfähigen Minderjährigen gegen einen Heileingriff 177
1. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Grundes eines Vetorechts 177
2. Grund des Vetorechts 179
3. Gesetzliche Verankerung des Vetorechtes und Einzelheiten 180
4. Voraussetzungen und Reichweite des Vetorechts 183
a. Das Verhältnis zwischen Wohl und ?Wille im Familienrecht 184
b. Das Verhältnis zwischen Wohl und ?Wille im Betreuungsrecht 184
c. Grundsätzliches zur Reichweite des Vetorechts 185
d. Zur Diskussion typisierbarer Fälle für die Annahme eines Vetorecht 186
5. Zur Außenwirkung des Vetorechts 188
a. Die Vorschriften des Übereinkommens über den Schutz der Grund-
rechte und der Würde des Menschen in Hinblick auf die Anwendung
biologischer und medizinischer Verfahren (Bioethikkonvention) 188
13
Inhalt
aa. Relevanz des Abkommens für das deutsche Recht 188
bb. Vetorechte in der Bioethikkonvention 189
b. Vetorechte des Kindes nach der UN-Kinderrechtskonvention 190
c. Vetorechte in standesrechtlichen Deklarationen und europäischen
Richtlinien 191
d. Vetorechte des Patienten im Betreuungsrecht (1901 Abs. 2 S. 3,
Abs. 3 S. 1 BGB) 192
e. Schlussfolgerungen und eigene Ansicht zum Vetorecht 194
f. Vom Vetorecht zum Anhörungsrecht 195
V. Zusammenfassung zu Kapitel 7: 196
Kapitel 8: Der Aufklärungsanspruch des nicht einwilligungsfähigen
Patienten 199
/. Einführung in die Problematik 199
II. Die tradierte Begründung und Funktion des Aufklärungsanspruchs als ein
von der Einwilligungsfahigkeit abhängiges Recht 201
1. Die gängige Begründung des Aufklärungsanspruches in der Informed
Consent Doktrin 201
2. Informed Consent als Institut zum Schutz des Vermögens 203
///. Funktion der Aufklärung des Patienten - Diskussion der herkömmlichen
Erklärung und eigene Ansicht 204
1. Kritik am herkömmlichen Verständnis der Funktion der Aufklärung in
der Medizinethik 205
a. Kritik am ?engineeringmodelofphysician-patientinteraction 205
b. Das durch die Rechtsprechung etablierte Aufklärungskonzept als
Barriere für eine patientenorientierte Medizin 207
c. Widerspruch des herkömmlichen Verständnisses der Aufklärungs-
pflicht zur Wahrheitspflicht in standesrechtlichen Erklärungen 208
2. Kritik am bisherigen Verständnis der Funktion der Aufklärung aus
rechtlicher Perspektive 210
a. Vorüberlegungen 210
b. Der Aufklärungsanspruch als Ausdruck des allgemeinen Persönlich-
keitsrechts 211
c. Der von der Einwilligungsbefugnis unabhängige Aufklärungs-
anspruch im positiven Gesetzesrecht 214
aa. Unterbringungsgesetze und Maßregelvollzugsgesetze 214
bb. Rechtliche Vorschriften zur Forschung am Menschen 215
cc. UN-Kinderrechtskonvention 216
14
Inhalt
3. Schlussfolgerungen und Zusammenfassung zu III. 216
IV. Rechtsnatur und Notwendigkeit einer Implementierung des doppelten
A ufklärungsanspruches ins Recht 217
1. Faktische Informationsbedürfnisse Einwilligungsunfähiger 217
a. Informationspraxis gegenüber und Informationsbedürfnisse von
erwachsenen Patienten 217
b. Informationspraxis gegenüber und Informationsbedürfnisse von
minderjährigen Patienten 219
aa. Anhaltspunkte durch Untersuchungen in den Niederlanden 219
bb. Weitere Studien aus dem Ausland 221
cc. Die Rostocker Studie zu Informationsbedürfnissen kinder- und
jugendpsychiatrischer Patienten 221
c. Zusammenfassung zur tatsächlich üblichen Information und zu tat-
sächlichen Informationsbedürfnissen minderjähriger Patienten 224
2. Einwände gegen eine umfassende Aufklärung von Kindern rechtstat-
sächlicher Natur 225
a. Psychische Aufklärungsfähigkeit - Zum therapeutischen Privileg
gegenüber Kindern und Jugendlichen 225
aa. Empirische Daten zum sog. ?therapeutischen Privileg bei
Erwachsenen 225
bb. Zum therapeutisch/pädagogischen Privileg bei Kindern und
Jugendlichen 228
3. ?Ökonomische Aufklärungsfähigkeit 228
4. Folgerungen für den Umfang der Aufklärungspflicht gegenüber
Kindern und Jugendlichen 229
Kapitel 9: Durchsetzung der Mitspracherechte des Minderjährigen im
Rahmen einer ärztlichen Heilbehandlung 231
/ Vorbedingungen einer Implementierung 231
1. Vorteile von Mitbestimmungsrechten gegenüber dem Informed
Consent-Paradigma 231
2. Nachteile und Gefahren von Partizipationsrechten gegenüber dem
Informed Consent - Paradigma 233
3. Notwendigkeit der Durchsetzbarkeit von Partizipationsrechten 235
4. Wege einer Implementierung von Mitbestimmungsrechte 235
a. Vorüberlegungen zur Einwilligungsfähigkeit 235
b. Maßgaben für eine gesetzliche Neuregelung von Einwilligungs-
fähigkeit und Partizipationsrechten 236
15
Inhalt
II. Sanktionsbewährte Mitbestimmungsrechte de lege lata 237
1. Der Vorschlag von Taupitz 237
2. Würdigung und eigene Konzeption 237
3. Besonderheiten bei der Aufklärung nicht einwilligungsfähiger Minder-
jähriger 239
Kapitel 10: Zusammenfassendes Ergebnis der Untersuchung und
Ausblick 241
Anhang - Gesetzestexte und Entwürfe 243
A. Gesetzestexte 243
UN-Kinderrechtskonvention 243
§ 1901 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 243
§ 1905 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) 243
§§ 2, 3 Kastrationsgesetz (KastrG) v. 12.9.1990/1.1.1992 244
Arzneimittelgesetz, §§ 40, 41 AMG (Schutz des Menschen in klinischen
Prüfungen) 245
Gesetz über die religiöse Kindererziehung 245
§ 36 SGBI 246
§ 2 II Transplantationsgesetz (TPG) - Aufklärung der Bevölkerung, Erklä-
rung zur Organspende, Organspenderegister, Organspendeausweis - 246
Menschenrechtsübereinkommen zum Schutz des Menschen in Medizin
und biomedizinischer Forschung (Bioethikkonvention) des Europarates 246
B. Entwürfe 249
1. Referentenentwurf zu § 1626a BGB im Rahmen der Sorgerechtsreform,
abgedruckt in: DA Vorm 1973, 3 ff. 249
2. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge: Der
Regierungsentwurf (BT-Drs. 7/2060 und 8/111) 249
3. Alternativentwurf des Juristinnenbundes E § 1628 in: Neues elterliches
Sorgerecht 249
4. Strafrechtsreformgesetz - Regierungsentwurf zum Schwangerschafts-
abbruch - § 219e (BT-Drs. VI/3434). 249
Literaturverzeichnis 251
Sachverzeichnis 283
16
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