Verbrechensbekämpfung jenseits der Schuldstrafe: Grundprobleme der freiheitsentziehenden Massnahmen nach schweizerischem Strafgesetzbuch - Analyse, Kritik, Lösungsvorschläge
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Inhaltsverzeichnis Vorwort. VII Einleitung. 1 I. Das Strafparadigma der Gegenwart. 1 II. Der Untersuchungsgegenstand vor dem Hintergrund des gegenwärtigen Strafparadigmas. Ί 1. Die freiheitsentziehenden Massnahmen nach Art. 59 ff. und Art. 64 StGB. 7 2. Problemaufriss, Forschungsstand und Fragestellung. 2.1 9 Problemaufriss. 9 2.2 Fragestellung vor dem Hintergrund des Forschungsstandes. Methodische Aspekte. 13 17 Der Gang der Untersuchung. 19 Erster Teil: Wurzeln des strafrechtlichen Massnahmenrechts. 27 3. III. I. Prävention als Steuerungskonzept im Strafrecht. 27 1. Prävention als konkurrenzlose Zielbestimmung des Strafrechts. 27 2. Die «kopernikanische Wende der
Rechtswissenschaft». 29 3. Die Dominanz des präventiven Denkens in der schweizerischen Strafrechtswissenschaft. 34 4. Die Erforschung der Kriminalitätsursachen. 36 II. Die List des Marburger Programms. 1. Ein einflussreiches kriminal- und wissenschaftspolitisches Leitbild. 2. Der Streit der Präventionisten. 3. Die vermittelnde Position von Franz Von Liszt. 4. Strafrecht und spezialpräventive Verbrechensbekämpfung. 41 41 45 48 51 III. Die weitreichende Erfindung der Zweispurigkeit. 1. Diversifizierung statt Abschaffung des Schuldstrafrechts. 2. Die zahnlose Kritik der Gegner der Zweckstrafe. . 58 58 62 IV. Zusammenfassung und Fazit. 66 Zweiter Teil: Die freiheitsentziehenden Massnahmen und ihre gesetzlichen Vorläufer. 71 I. Der Gedankengang. 71 II. Gesetzliche Grundzüge und Bedeutung. 1.
Dichotomie von Verwahrung und stationärer Massnahme. 2. Grundzüge der Anordnungs- und Entlassungsvoraussetzungen. 2.1 Die stationären Massnahmen nach Art. 59 ff. StGB. 2.2 Die Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB. 3. Die Bedeutung der freiheitsentziehenden Massnahmen im geltenden Recht. 72 72 75 75 80 84 IX
Inhaltsverzeichnis III. Vorläufer und Entwicklungsschritte der heutigen gesetzlichen Konzeption. 87 1. Die freiheitsentziehenden Massnahmen im Strafgesetzbuch von 1942. 87 1.1 Hybrides Recht. 88 1.2 Die Versorgung und Verwahrung von psychisch kranken Straftätern. 91 1.3 Die Bekämpfung des Gewohnheitsverbrechertums. 93 2. Die Revision von 1971. 95 2.1 Das allmähliche Verschwinden des Gewohnheitsverbrechers. 95 2.2 «Geisteszustand» statt «Zurechnungsfähigkeit». 98 3. Der lange Weg der Neukonzeption des Massnahmenrechts in der Revision vbn 2007. 102 3.1 Die Vorentwürfe von Hans Schultz. 103 3.2 Die Haltung der Expertenkommission. 106 3.2.1 Vom Gewohnheitsverbrecher zum hochgefährlichen Straftäter. 106 3.2.2 Die psychisch kranken Straftäter. 107 3.3 Kritik der Arbeitsgruppe
der forensischen Psychiatrie der deutschsprachigen Schweiz. 112 3.4 Die weiteren Gesetzgebungsarbeiten. 113 3.4.1 Die stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB. 113 3.4.2 Di e Verwahrung nach Art. 64 StGB. 118 3.4.3 Anhaltende Kritik am Verwahrungstatbestand. 122 3.5 Zwischen Erprobung und Sicherung. 123 3.5.1 Die Zurückweisung des Erprobungsgedankens. 124 3.5.2 Die lebenslängliche Verwahrung. 129 4. Zusammenfassung und Fazit. 133 IV. Die andere Seite: Die Entwicklung der spezialpräventiven Schuldstrafe. 1. Umfassende spezialpräventive Teilungstaktiken. 2. Wesentliche Etappen der Milderung der Schuldstrafe. 3. Prävention statt Vergeltung. 4. Die bedingte Strafe als spezialpräventive Teilungstaktik. 4.1 Die Rechtsnatur der bedingten Strafe. 4.2 Die Bedeutung der bedingten Strafe. 4.3 Der Anwendungsbereich und die Ausgestaltung der bedingten
Strafe. 149 4.3.1 Die bedingte Strafe in den Entwürfen von Stooss. 4.3.2 Die bedingte Strafe im Strafgesetzbuch von 1942 und 1971. 152 4.3.3 Die bedingte Strafe im Vorentwurf von Schultz und in den folgenden Gesetzgebungsarbeiten. 154 4.3.4 Die Einführung der teilbedingten Strafe. 4.3.5 Die Nachbesserungen von 2006. 4.3.6 Die Nachbesserungen von 2018. 4.3.7 Zusammenfassende Würdigung. V. X Zusammenfassung und Gesamtfazit. 139 139 140 143 146 146 147 150 157 158 159 162 164
Inhaltsverzeichnis Dritter Teil: Individualrechtliche Grundprobleme der freiheitsentziehenden Massnahmen. 169 I. Gedankengang vor dem Hintergrund der vorangehenden Untersuchung. 169 II. Zweispurigkeiten und Rechtfertigungsprogramm. 1. Zweispurigkeit aus individualrechtlicher Perspektive. 2. Die Antwort des EGMR: Die Engel-Doktrin. 2.1 Anti-Subversion-Doctrine. 2.2 Μ. vs. Germany und Folgeentscheide. 2.3 Medizinisch-therapeutische Unterbringung zwecks Gefahrenabwehr. 2.4 Weshalb die Engel-Doktrin zu kurz greift. 3. Zweispurigkeit innerhalb der Zweispurigkeit. 3.1 Problemstellung. 3.2 Behandlung oder Sicherung?. 3.3 Die Rechtfertigungsfigur des «wohlverstandenen Interesses». 3.4 Behandlung und Eingriffsschwere. 3.5 Stationäre Massnahme als Freiheitsentzug. 3.5.1 Freiheitsentzug mit Behandlung. 3.5.2 Offene Vollzugsformen der stationären Massnahme als Freiheitsentzug
nach Art. 5 EMRK?. 207 3.6 Folgen für die Rechtfertigung der stationären Massnahme. 3.7 Folgen für die Voraussetzungen der Anordnung von stationärer Massnahme und Verwahrung. 213 4. Zusammenfassung und Fazit. 173 173 174 174 178 181 190 194 194 195 199 202 205 205 III. 209 216 Die schwere psychische Störung als Eingangsvoraussetzung. 223 1. Psychische Störung als Rechtsbegriff. 224 2. Die Suche nach dem rechtlichen Gehalt der schweren psychischen Störung. 225 3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts. . 231 4. FOTRES als Fundament der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung. 236 5. Die Kritik der Strafrechtslehre. 241 5.1 Problematische Gesetzesauslegung des Bundesgerichts. 242 5.2 Das ausufernde Konzept des behandelbaren Risikozustandes. 242 5.3 Folgeprobleme und Friktionen mit anderen Instituten. 244 6. Die Kritik aus Kreisen der forensischen Psychiatrie. 246 6.1 Richtungsstreit: Diagnose statt
Gefährlichkeit. 246 6.2 «Therapierbarkeit, ein irrelevanter Faktor». 249 7. Würdigung und Fazit. 251 7.1 Fehlende individualrechtliche Perspektive in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. 251 7.2 Unzureichende Kritik von Seiten der forensischen Psychiater. 254 7.3 Hemmung eines konsequenten Präventionsprinzips durch systemfremde Elemente?. 257 IV. Die Kriminalprognose. 1. Erkenntnisinteresse und Gedankengang. 2. Grundprobleme der kriminalprognostischen Methodologie. 2.1 Wunsch und Wirklichkeit. 261 261 262 262 XI
Inhaltsverzeichnis Forschungsstand und Diskussion betreffend die Grenzen der Prognostizierbarkeit. 264 2.2.1 Von der Kriminalprognose zum Risikomanagement?. 2.2.2 Prognoseinstrumente zur Einschätzung der Rückfallwahrscheinlichkeit. 268 2.2.3 «Im Einzelfall unzulänglich, aber unverzichtbar»;. 2.2.4 Methodologische Probleme und Qualitätsprobleme der Kriminalprognostik. 2.2.5 Das Problem der false positives. 2.3 Kognitive Verzerrungen. 2.3.1 Kahnemans Modell der zwei Denksysteme. 2.3.2 Das Bedürfnis nach einer einfachen, kohärenten Geschichte. 2.3.3 · Repräsentationsheuristik und logischer Fehler. 2.3.4 Ankerung und Bestätigungsfehler. 2.3.5 Rückschaufehler und Ergebnisfehler. 2.3.6 Kompetenzillusion und fehlende Falsifikationsmöglichkeit. 2.4 Zwischenfazit. 3. Zur Kriminalprognose nach Art. 59 und Art. 64 StGB. 3.1 Übersicht über ehe gesetzlich vorgegebenen Elemente der Kriminalprognose. 3.2 Zum schwierigen Zusammenhang zwischen psychischer Störung
und Delinquenz. 320 3.3 Der Fall des Herrn Z. 3.4 Bundesgerichtliche Vorgaben zur Kriminalprognose. 3.4.1 Ausbildung des Sachverständigen. 3.4.2 Methodenffeiheit, standardisierte Prognoseverfahren und clinical override. 3.4.3 Begründungen statt Punktewerte. 3.5 Rückfallrisiko und Wahrscheinlichkeitsformeln. 3.6 Zwischenfazit. 4. Fallstudie zu Herrn G. 4.1 Prozessgeschichte. 4.2 Deutungshoheit der forensischen Psychologie und Psychiatrie. 4.3 Psychiatrisches Narrativ ohne gerichtliche Kontrolle. 4.3.1 Begründungslücken bei der schweren psychischen Störung. 4.3.2 Unkritischer Umgang der Juristen mit dem forensisch psychiatrischen Narrativ. 4.3.3 Sprachliche Ungereimtheiten mit rechtlichen Folgen. 4.4 «Der Therapeut an deiner Seite». 4.5 Risikoeinschätzung anhand standardisierter Prognoseinstrumente. 4.5.1
Der PCL-R-Test des Herrn G. 4.5.2 Diskussion der forensisch-psychiatrischen Punktevergabe und ihre Begründung. 380 4.6 Wahrscheinlichkeiten und Risikokommunikation. 4.7 Zwischenfazit. 5. Zusammenfassung und Gesamtfazit. 2.2 V. XII Das unbestimmte Ende der Sanktion. 1. Durchlässigkeit und Wechselhaftigkeit. 2. Umwandlung versus nachträgliche Anordnung. 264 269 277 286 296 297 299 301 309 311 314 316 318 318 323 331 331 333 337 339 343 345 345 349 354 354 361 364 366 370 374 389 391 393 397 397 405
Inhaltsverzeichnis 3. Entscheid über die Dauer der Massnahme. 410 3.1 Hohe Hürden der Entlassung aus der Verwahrung und der stationären Massnahme. 410 3.2 Die Zahnlosigkeit des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit im Massnahmenkontext. 416 3.3 Das Problem der Therapieverweigerung. 421 4. Die nachträgliche Anordnung von Massnahmen gemäss Art. 65 StGB. 425 4.1 Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung. 426 4.1.1 Gesetzliche Ausgangslage. 426 4.1.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes. 428 4.1.2.1 Restriktiv, aber Ausnahmen möglich. 430 4.1.2.2 Verwahrung war kein Thema im Ausgangsverfahren. 432 4.1.2.3 Neue Analysemethoden als neue Beweismittel. 436 4.1.3 Die EGMR-Entscheidung W. A. vs. Switzerland. 438 4.1.3.1 Fehlende Anknüpfung an das Schuldurteil. 439 4.1.3.2 Verstoss gegen das Rückwirkungsverbot. 443 4.2 Die nachträgliche Anordnung der stationären Massnahme. 445 4.2.1 Gesetzliche Ausgangslage. 445 4.2.2 Die EGMR-Entscheidung Kadusic vs. Switzerland. 447
4.2.3 Die herrschende Meinung in der Strafrechtslehre. 448 4.2.4 Die Haltung des Bundesgerichtes. 449 4.3 Zusammenfassung und Würdigung. 452 5. Zusammenfassung und Fazit. 455 Vierter Teil: Freiheitsentziehende Massnahmen und grundlegende Beschuidigtenrechte. 461 I. Erkenntnisinteresse und Gedankengang. II. Kriminalprognose im Konflikt mit grundlegenden strafprozessualen Garantien. 1. Die vielfältige Verpflichtung zur Mitwirkung. 2. Kriminalprognose und Unschuldsvermutung. 2.1 Psychiatrischer Befund vor Feststellung der Tatbegehung. 2.2 Die Zweiteilung der Hauptverhandlung. 2.3 Kriminalprognosen und die In-dubio-Regel. 2.3.1 Zweifelssatz und Rechtsfragen. 2.3.2 Zweifelssatz und gutachterliches Tatsachenfundament. III. 461 461 461 467 467 472 476 477 478 Der Sachverständigenbeweis und das Recht auf ein faires Verfahren. 483 1. Die gesetzliche
Ausgangslage. 483 2. Die prozessdogmatische Konzeption des Sachverständigenbeweises. 485 2.1 Freie Beweiswürdigung und das Paradox des Sachverständigenbeweises im inquisitorischen Verfahren. 490 2.2 Beschuldigtenrechte und Sachverständigenbeweis im inquisitorischen Verfahren. 494 XIII
Inhaltsverzeichnis Das Problem der zweifelhaften und falschen Prämissen. 2.3.1 Die zweifelhafte Unparteilichkeit des Experten. 2.3.1.1 Die Wahl und Mandatierung des Sachverständigen durch die Behörden. 499 2.3.1.2 Die Gefahr der Beeinflussung durch vorangehende Gutachten. 502 2.3.2 Fehlende Objektivität und Verlässlichkeit von Kriminalprognosen. 504 2.3.2.1 Grundlegende wissenschaftstheoretische Überlegungen. 2.3.2.2 Der Fall des Herrn D. 2.3.2.3 Die forensisch-psychiatrische Diagnose und '· Prognose als etwas Argumentatives. 3. Die Notwendigkeit von checks and balances bei der forensisch psychiatrischen Sachverständigenbegutachtung. 3.1 Stärkung der Unparteilichkeit des amtlichen forensisch psychiatrischen Sachverständigen. 524 3.2 Adversatorische Elemente bei der forensisch-psychiatrischen Sachverständigenbegutachtung. 525 3.2.1 Mitwirkungsrechte der Verteidigung. 3.2.2 Recht auf Konfrontation mit dem amtlichen forensisch psychiatrischen Sachverständigen. 3.2.3 Modelle einer kontradiktorischen
Sachverständigenbegutachtung. 3.2.3.1 Doppelbegutachtung. 3.2.3.2 Stärkung der Rolle des Privatgutachters. 3.2.3.3 Kontradiktorische Parteigutachte nach Massgabe des adversatorischen Verfahrens. 2.3 IV. Zusammenfassung und Fazit. Fünfter Teil: Freiheitsentziehende Massnahmen als Problem der Verteilungsgerechtigkeit - Schuldstrafe als Alternative. 498 499 504 513 520 523 526 528 532 534 535 541 544 551 I. Erkenntnisinteresse und Gedankengang. 551 II. Der individualrechtliche Gehalt der In-dubio-Regel. 552 III. Utilitaristisches Nutzenkalkül und Gerechtigkeitsproblem. 1. Das «Sicherheitsventil». 2. Die Vorstellung von fremden Rechten. 556 556 560 IV. Überprüfung der freiheitsentziehenden Massnahmen nach Massgabe der Gerechtigkeit. 563 1. Die Notwendigkeit des Perspektivenwechsels. 563 2. Wesentliche Elemente der Methode. 563 3. Konkretisierung der Methode mit Blick auf das
Massnahmenrecht. 567 XIV
Inhaltsverzeichnis 4. Überlegungen hinter dem Schleier des Nichtwissens. 4.1 Anordnungsvoraussetzungen mit Blick auf die Schwere der freiheitsentziehenden Massnahme. 569 4.2 Die Suche nach Alternativen: Primat der Schuldstrafe. 4.3 Freiheitsentziehende Massnahmen nur für schuldunfähige Straftäter. 4.4 Präventiv orientierter Sanktionenvollzug. 574 575 581 Vergeltende Schuldstrafe als Alternative zum Massnahmenregime. 1. Die Verdrängung der Idee der gerechten Strafe. 2. Nachhaltige Diffamierung des Vergeltungsgedankens. 3. Bedeutung und Wert der vergeltenden Strafe. 3.1 Gerechtigkeitsintuitionen und Vergeltung. 3.2 Die limitierende Wirkung von Vergeltung auf die Sanktionierung. 3.3 Vergeltung als friedensstiftender Ausgleich. 4. Die Notwendigkeit einer Debatte über die gerechte Strafe. 585 585 589 592 592 595 599 605 VI. Zusammenfassung und Fazit. 613 Schlussbetrachtung. 619 I. Kontextualisierung der Legitimitätsfrage. 620 II. Vier
fundamentale individualrechtliche Probleme. 622 III. Recht auf ein faires Verfahren und Sachverständigenbeweis 2.0. 632 IV. Die Legitimitätsfrage und eine mögliche Alternative. 634 Abkürzungsverzeichnis. 639 V. 569 Literaturverzeichnis. 643 Materialienverzeichnis. 679 Unveröffentlichte Akten. 683 XV |
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