Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge: der oberhalb der Schwellenwerte bestehende vergaberechtliche Primärrechtsschutz des nichtberücksichtigten Bieters nach Zuschlagserteilung
Gespeichert in:
| Beteilige Person: | |
|---|---|
| Format: | Hochschulschrift/Dissertation Buch |
| Sprache: | Deutsch |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2007
|
| Schriftenreihe: | Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft
178 |
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| Umfang: | 367 S. |
| ISBN: | 9783428124831 3428124839 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Einleitung 27
Α.
Begriff und wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts ....................... 27
B. Entwicklung des Vergaberechts................................................... 28
C. Anlass der Untersuchung ......................................................... 28
D. Gang der Untersuchung .......................................................... 30
Kapitel 1
Primärrechtsschutz im deutschen Recht 32
A. Definition des Primärrechtsschutzes.............................................. 32
B. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Existenz und Effizienz von Primär¬
rechtsschutz ....................................................................... 34
I.
Grandgesetzliche Justizgewährleistungen ...................................... 34
Π.
Die Rechtsweg- und Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG .............. 35
1. Das Fehlen ausdrücklicher und konkludenter Primärrechtsschutzvorgaben ... 36
a) Die systematische Stellung des Art. 19 Abs. 4 GG ....................... 37
b) Grundsatz des repressiven Rechtsschutzes ............................... 37
2. Herleitung einer Primärrechtsschutzgarantie aus der Garantie subjektiven
Rechtsschutzes ............................................................. 38
a) Garantie eines subjektiven Rechtsschutzes............................... 39
b) Vorgaben durch das subjektive Recht .................................... 40
aa) Die Existenz subjektiver Rechte .................................... 41
bb) Die Entwicklung des subjektiven aus dem objektiven Recht......... 41
cc) Inhalt des subjektiven (staatverpflichtenden) Rechts ................ 43
10 Inhaltsverzeichnis
(1) Herleitung einer allgemeinen Integritätspflicht und eines korre-
lierenden Integritätsanspruchs .................................. 44
(2) Inhalt des Integritätswiederherstellungsanspruchs: Bestand und/
oder Wert? ..................................................... 45
dd) Zwischenergebnis .................................................. 46
3. Garantie eines vorrangigen, weil effektiveren Primärrechtsschutzes ......... 46
a) Inhalt der Effektivitätsgarantie: Vorrang des Primärrechtsschutzes ....... 47
b) Ausnahmen von dem Vorrang der Pflicht zur Wahrung der bestandsmäßi¬
gen Integrität ............................................................ 48
aa) Unbeachtlichkeit tatsächlich ineffektiver Ausgestaltung des Primär¬
rechtsschutzverfahrens ............................................. 48
bb) Entgegenstehendes Interesse des Betroffenen unbeachtlich.......... 49
cc) Ausgestaltungsvorbehalt und Eingriffsrechtfertigung: Das Gebot
ausgewogenen Rechtsschutzes...................................... 50
4. Zwischenergebnis........................................................... 52
III.
Exkurs: Vorgaben aus dem Justizgewährleistungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3
GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG.................................................... 53
1. Herleitung des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs ................ 53
2. Unterschiede zwischen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und
dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch............................ 55
a) Zurückbleiben in subjektiv-rechtlicher Hinsicht.......................... 56
b) Zurückbleiben in objektiv-rechtlicher Hinsicht........................... 57
3. Zwischenergebnis........................................................... 59
C. Europarechtliche Vorgaben für die Existenz von Primärrechtsschutz ........... 59
I.
EMRK......................................................................... 59
П.
Gemeinschaftsrecht............................................................ 61
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Gewähr effektiven
Rechtsschutzes ............................................................. 61
a) Effektiver Rechtsschutz als Allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemein¬
schaftsrechts ............................................................. 61
b) Die mitgliedstaatliche Verpflichtung zur effektiven Durchführung von
Gemeinschaftsrecht...................................................... 62
2. Vorrangiger Primärrechtsschutz als gemeinschaftsrechtlicher effektiver
RechtsschuU? .............................................................. 63
Inhaltsverzeichnis 11
Kapitel 2
Geltung der Primärrechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 66
A. Grundlagen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes.................. 66
I.
Inhalt vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutzes ................. 67
П.
Die Bedeutung vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes ....................... 67
Ш.
Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, insbesondere des Primär¬
rechtsschutzes ................................................................. 69
1. Ausgangspunkt: Die Ambivalenz des Vergaberechts als Schutz der Bieter
und der öffentlichen Haushalte.............................................. 70
2. Die europäische Entwicklung zum (effektiven) Vergaberechtsschutz ........ 71
3. Die nationale Entwicklung aufgrund europäischer Vorgaben................. 73
B. Geltung der verfassungsrechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Ver¬
gaberecht .......................................................................... 75
I.
Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG .......................................... 76
1. Die öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG ..................... 76
a) Die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt ...................... 77
aa) Die Grundrechtsbindung der privatrechtlich handelnden Verwaltung 78
(1) Überblick über den Meinungsstand ............................. 78
(2) Gründe für die Grundrechtsbindung privatrechtlich handelnder
Verwaltung..................................................... 80
(a) Ablehnung des aktivistischen Ansatzes ..................... 80
(b) Ablehnung des funktionalen Ansatzes ...................... 83
(c) Zustimmung zum institutionellen Ansatz ................... 85
bb) Die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung ... 86
(1) Überblick über den Meinungsstand ............................. 86
(2) Kriterien für die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisier¬
ter Verwaltung ................................................. 87
(a) Die öffentlich-rechtliche Organisationsform als hinreichen¬
des, nicht aber notwendiges Kriterium...................... 87
(b) Ablehnung der Rechtsträgerschaft als Kriterium............ 89
(c) Ablehnung des funktionalen Kriteriums der öffentlichen
Aufgabe.................................................... 91
(d) Das organisatorische Kriterium der Beherrschung .......... 92
cc) Zwischenergebnis .................................................. %
2
Inhaltsverzeichnis
b)
Die Grundrechtsbindung des öffentlichen Auftraggebers ................. 97
aa) Die klassischen Auftraggeber: Gebietskörperschaften............... 98
bb) Mittelbare Staatsverwaltung und öffentlich-rechtliche Organisa¬
tionsform ...........................................................
QQ
cc) Privatrechtsförmige Unternehmen ..................................
dd) Verbände ........................................................... 101
ее)
Natürliche Personen ................................................
ff) Baukonzessionäre ..................................................
c) Zwischenergebnis .......................................................
2. Der Bieter als Träger des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG................ 1°3
3. Die subjektiven (staatverpflichtenden) Rechte im Vergaberecht.............. 104
П.
Zwischenergebnis..............................................................
С.
Geltung der europarechtlichen (PrimärORechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 106
Kapitel 3
Grundlagen des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems
Ю8
A. Das materielle Anspruchssystem.................................................. l08
I.
Der Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB ........................................... 108
П.
Inhalt des Anspruchs aus §97 Abs. 7 GWB .................................... 109
1. Begrenzung auf bieterschützende Vergabevorschriften ...................... ™
2. Anspruch auf formell und materiell fehlerfreie Vergabeentscheidung ........
a) Die Verletzung materiell-rechtlicher Vorschriften ........................
b) Die Verletzung formell-rechtlicher Vorschriften..........................
Iі
3. Der Zuschlagserteilungsanspruch ........................................... 1
a) Die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers...................... 1 ^
b) Die Reduktion der Vertragsfreiheit....................................... №
aa) Die Reduktion der Vertragspartnerwahlfreiheit......................
И6
bb) Die Reduktion der Vertragsabschlussfreiheit ........................ ]1
(1) Rechtsdogmatische Herleitung des Zuschlagserteilungsan¬
spruchs ......................................................... 118
(2) Die entgegenstehende Vertragsabschlussfreiheit des Auftrag¬
gebers......................
Z
................................. 120
Inhaltsverzeichnis 13
В.
Das prozessuale Durchsetzungssystem............................................ 122
I.
Einführung in den Vergabeiprimärjrechtsschutz................................ 122
1. Das Verfahren vorder Vergabekammer...................................... 123
2. Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht .................................. 123
П.
Der vorbeugende Charakter des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes ...... 124
III.
Die Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung ................................. 126
Kapitel 4
Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung 129
A. Die Zuschlagserteilung und ihre Konsequenzen .................................. 129
I.
Zivilrechtlicher Vertragsschluss durch den Zuschlag als Annahmeerklärung___ 130
1. Die zivilrechtliche Einordnung der Auftragsvergabe......................... 130
2. Die zivilrechtliche Funktion der Zuschlagserteilung ......................... 132
П.
Die Folgen der Qualifizierung als zivilrechtlicher Vertrag für die
(Nicht-)Auf-
hebbarkeit der Zuschlagserteilung.............................................. 133
1. Die grundsätzliche Nichtaufhebbarkeit zivilrechtlicher Verträge............. 133
2. Die Auswirkungen dieser Grundsätze auf die (Nicht-)Aufhebbarkeit des
Zuschlags................................................................... 134
3. Die Voraussetzung der Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag .............. 136
a) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen bieterschützende Ver¬
gabevorschriften ......................................................... 137
aa) Unwirksamkeit gem. | 134 BGB ................................... 137
(1) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus formellen Grün¬
den............................................................. 137
(2) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus materiellen
Gründen........................................................ 138
(3) Ausnahmsweise Anerkennung der Verbotsgesetzeigenschaft .... 139
(a) Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB ............... 140
(b) Die Zuschlagsverbote gem. § 118 Abs. 1 und 3 GWB....... 142
(c) Das Zuschlagsverbot gem. § 13 VgV....................... 143
bb) Unwirksamkeit gem.
S
138 Abs. 1 BGB ............................ 145
14 Inhaltsverzeichnis
b)
Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen nicht-bieterschützende
Vorschriften ............................................................. 146
c) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht .... 147
d) Zwischenergebnis: Die regelmäßige Wirksamkeit von Vertrag und Zu¬
schlag ................................................................... 148
Ш.
Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung ............................... l4**
1. Der Begriff der Erledigung.................................................. 149
2. Die Erledigung des Vergabeverfahrens ...................................... 149
3. Die Erledigung des Nachpriifungsverfahrens bzw. des Nachprüfungsbegeh-
rens
......................................................................... 150
a)
Sinnlosigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung...... 150
b) Keine Auswirkungen auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB .. 153
4. Die Erledigung des Bieteranspruchs......................................... 1
B. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung mit den ver-
fassungs- und europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben.................. 154
I.
Die scheinbare Lösung des Problems: Die Vorabinformationspflicht............ 155
П.
Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den verfassungsrechtlichen Pri¬
märrechtsschutzvorgaben ...................................................... 157
1. Anwendbarkeit des Rechtsschutzmaßstabs des Art. 19 Abs. 4 GG ........... 15?
a) Die Vorwirkung des Art. 19 Abs. 4 GG auf den behördlichen Rechts¬
schutz ................................................................... 157
b) Keine rechtspräklusive Wirkung der Zuschlagserteilung ................. 158
2. Die Erledigungswirkung als Beschränkung der Rechtsschutzgarantie........ 160
3. Die Rechtfertigungsfähigkeit der Erledigungswirkung....................... 160
a) Die Verfassungspositionen in der vergaberechtlichen Konkurrenzsitua¬
tion ...................................................................... 161
aa) Die Vertragsfreiheit................................................. 161
bb) Der pacta-sunt-servanda-Grundsatz................................. 162
cc) Die Rechtssicherheit................................................ 163
dd) Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung ............................. 164
b) Effektiver Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung als Voraussetzung
für die Rechtfertigung der Erledigungswirkung .......................... 164
aa) Funktionsfähigkeit der Verwaltung ................................. 164
Inhaltsverzeichnis 15
bb) Rechtssicherheit.................................................... 165
cc) Vertragsfreiheit..................................................... 166
III.
Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den europarechtlichen Primär¬
rechtsschutzvorgaben .......................................................... 168
1. Die Vereinbarkeit der einstufigen Vergabe mit der RMRL ................... 168
2. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit der RMRL bei effektivem
Vergabeprimärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung.......................... 170
Kapitel 5
Schwächen des Primärrechtsschutzes vor Zuschlagserteilimg ] 73
A. Die Vorabinformationspflicht gem. § 13 VgV..................................... 174
I.
Formelle Wirksamkeit des § 13 VgV........................................... 175
1. Die Kongruenz von § 13 VgV mit § 97 Abs. 6
G
WB ........................ 176
a) Formelle Bedenken: Begriffliche und inhaltliche Inkongruenz der Nich¬
tigkeitsfolge mit § 97 Abs. 6 GWB? ..................................... 177
aa) Die Kongruenz von § 13 S. 1-5 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB........ 177
bb) Der systematische Zweckzusammenhang zwischen § 13 S. 1-5 mit
S.6VgV ........................................................... 178
cc) Die Nichtigkeit als kartellvergaberechtliche und nicht zivilrechtliche
Frage............................................................... 179
b) Materielle Bedenken: Kongruenz von § 13 VgV mit den kartellvergabe-
rechtlichen Grundsätzen?................................................ 180
aa) Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtaufhebbarkeit.......... 181
bb) Kein Verstoß gegen den Unerheblichkeitsgrundsatz ................. 182
(1) Systematische Begründung: § 13 S. 6 VgV als begründende
Ausnahme...................................................... 182
(2) Rationale Begründung: § 13 S. 6 VgV als rechtfertigende Aus¬
nahme .......................................................... 183
2. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit Art 20 Abs. 3 GG..................... 188
3. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit der Rechtsmittelrichtlinie.............. 188
П.
Der Anwendungsbereich der Vorabinformation gem. § 13 VgV ................ 189
1. Adressaten der Vorabinformation ........................................... 189
a) Die zu Iriformiercnden und Informierten des offenen Vergabeverfahrens . 190
16 Inhaltsverzeichnis
b)
Die zu Informierenden und Informierten des nichtoffenen Vergabeverfah¬
rens ..................................................................... 19°
c) Die zu Informierenden und Informierten des Verhandlungsverfahrens .... 191
d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag ................................ 192
2. Die Rechtsschutzfrist des § 13S.2-4VgV ................................. 193
a) Fristbeginn .............................................................. 1 ^
b) Fristumfang ............................................................. 19°
aa) Die Kürze der Frist mit Blick auf das Erreichen des Zuschlagsver¬
bots des § 115 Abs. 1 GWB......................................... I96
bb) Weitere faktische Friswerkürzungsmöglichkeiten................... 198
c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag ................................ 199
3. Inhalt und Umfang der Vorabinformation ................................... 201
a) Relevanz von Inhalt und Umfang ........................................ 201
aa) Die Festlegung des Streitgegenstands im Nachprüfungsantrag ...... 201
bb) Die Zulässigkeit und Begriindetheit i. S. d. § 110 Abs. 2 GWB ...... 203
cc) Das Kostenrisiko ................................................... 203
b) Der erforderliche Inhalt und Umfang .................................... 204
c) Die Rechtsfolge einer unzureichenden Information ...................... 206
aa) Allgemeine Ablehnung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV .... 206
bb) Keine „Rechtfertigung durch separate Nachprüfbarkeit der Vor¬
abinformation i.R.d. § 107 ff. GWB ................................ 207
cc) Keine „Rechtfertigung durch die Überprüfung der Vorabinforma¬
tion i.R.d. Nachprüfung der Zuschlagserteilung ..................... 208
d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag ................................ 209
Ш.
Die de-facto-Vergabe .......................................................... 211
1. Wirksamkeit von de-facto-Vergaben ........................................ 212
a) Keine Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV analog............................ 212
b) Keine Nichtigkeit gem. § 134 BGB ...................................... 215
aa) Kein Verbotsgesetzcharakter der §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 101 Abs 1
GWB
............................................................... 215
bb) Kein Verstoß gegen das Verbot von Umgehungsgeschäften.......... 216
cc) Kein regelmäßiget Verstoß gegen das Verbotsgesetz aus Art. 88
Abs.3S.3EGV
................................ 217
Inhaltsverzeichnis 17
c)
Keine Nichtigkeit gem. § 138 BGB ...................................... 218
d) Keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht.......... 219
2. Effektiver Primärrechtsschutz gegen de-facto-Vergaben ..................... 221
a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens............................ 221
b) Keine Vorabinformationspflicht i.R.d. de-facto-Vergabe ................. 224
aa) Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 13 VgV auf de-facto-Ver¬
gaben .............................................................. 224
(1) Grammatikalische Auslegung .................................. 225
(2) Systematische Auslegung ...................................... 226
(3) Historische Auslegung ......................................... 227
(4)
Teleologische
Auslegung....................................... 228
(5) Richtlinienkonforme Auslegung................................ 230
bb) Partielle analoge Anwendung des § 13 VgV auf de-facto-Vergaben .. 232
(1) Partielle Analogiefähigkeit von § 13 VgV ...................... 233
(2) Planwidrige Regelungslücke.................................... 235
(a) Abstellen auf den Verordnungsgeber ....................... 235
(b) Abstellen auf den parlamentarischen Ermächtigungs- und
Gesetzgeber................................................ 236
(3) Unvergleichbarkeit der Sachverhalte ........................... 237
(a) Die subjektive „Vorwerfbarkeit gegenüber dem Auftrag¬
geber und die Zielrichtung der Informationspflicht ......... 238
(b) Die „Bösgläubigkeit des erfolgreichen Bieters............. 240
(c) Die Rechtsunsicherheit aufgrund der Nichtigkeitsfolge ..... 241
(4) Zwischenergebnis .............................................. 243
cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschläge.......................... 244
(1) Die Relevanz der Rechtsschutzlücke............................ 244
(2) Lösungsvorschläge ............................................. 246
IV.
Zwischenergebnis.............................................................. 248
B. Das Nachpriifungsverfahren vor der Vergabekammer gem. §§ 102 ff. GWB .... 249
I.
Das erstinstanzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB................... 249
1. Die Voraussetzungen der zulässigen und zustellungsfähigen Antragstellung
nach§ 115 Abs. 1 GWB .................................................... 250
a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ............................... 250
b) Die Zustellungsföhigkeit des Nachpriifungsantrags....................... 251
Inhaltsverzeichnis
2. Die Voraussetzung der Zustellung des Nachprüfungsantrags gem. §
ПО
Abs. 2 GWB ................................................................
a) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung vor Ablauf
derZuschlagsverbotsfristdesŞlSVgV
..................................
b)
Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung nach Ablauf
der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV..................................
c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag ................................
3. Das Zuschlagsverbot nach bieterfreundlicher Vergabekammerentscheidung . 257
П.
Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung ............................
1. Die zulässige Antragstellung gem. § 115 Abs. 2 S. 2 GWB ..................
a) DieZweiwochenfristdesillSAbs^S. 1 GWB ........................ 261
b) Das Anwaltserfordernis gem. § 117 Abs. 3 GWB ........................
2. Der eingeschränkte Prüfungskatalog ........................................
a) Die alleinige Grundlage der Interessenabwägung ........................
b) Die (behauptete) Vorbestimmtheit der Interessenabwägung .............. 265
Ofñ
3. Die Endgültigkeit der Entscheidung.........................................
270
4. Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag ...................................
С
œrichffiAer
Rechtsschutz vor dem OLG........................................ 271
I.
Das „zweitinstanzliche Zuschlagsverbot des § 118 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB...... 272
1. Die Tatbestandswirkung des vergaberechtlichen Suspensiveffekts ........... 272
2. Die Voraussetzungen des Eintritts des Suspensiveffekts ..................... 275
a) Das Antragserfordernis bei ablehnenden Vergabekammerentscheidungen 275
b) Die Inkenntnissetzung des Auftraggebers gem. § 117 Abs. 4 GWB....... 276
c) Die offensichtliche Zulässigkeit der Beschwerde......................... 278
d) Die „Untätigkeitsbeschwerde gem. §116 Abs. 2 GWB ................. 279
aa) Die Problematik der „Untätigkeitsbeschwerde ..................... 279
bb) Die Wirkung der Wiedereinsetzung................................. 283
cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag ........................... 283
(1) Die Erweiterung der Röckwirkung auf das Zuschlags verbot ___ 284
(2) Die Sicherstellung einer ausreichenden Information des Antrag¬
stellers ......................................................... 285
(3) Die Modifizierung der Fiktionswirkung des § 116 Abs. 2 GWB . 285
Inhaltsverzeichnis 19
II.
Die Verlängerung des Zuschlagsverbots gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB .......... 286
1. Die Notwendigkeit der Verlängerung des Zuschlagsverbots ................. 287
2. Die effektive Ausgestaltung des Verlängerungsrechtsschutzes gem. § 118
Abs. 1
S. 3GWB
........................................................... 288
a) Die zweiwöchige Entscheidungsftist gem. § 118 Abs. 1 S. 2 u. 3 GWB .. 288
b) Der eingeschränkte Prüfungskatalog des § 118 Abs. 2 GWB ............. 291
c) Die Endgültigkeit der Entscheidung ..................................... 294
3. Zwischenergebnis........................................................... 294
Ш.
Das Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung........................ 296
1. Der eingeschränkte Prüfungskatalog gem. § 121 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB ...... 297
2. Die Endgültigkeit der Entscheidung......................................... 300
3. Zwischenentscheidung und Lösungsvorschlag............................... 301
Kapitel
б
Ausnahmen von der Erledigungswirkung 305
A. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege
lata
............... 305
I.
Bisherige Ablehnung eines Vergabeprimärrechtsschutzes nach Zuschlagsertei¬
lung ........................................................................... 306
П.
Primärrechtsschutz in anderen Verteilungssituationen .......................... 306
1. Die Entwicklung im Beamtenrecht.......................................... 307
2. Die Entwicklung hinsichtlich der Einstellung in den öffentlichen Dienst..... 308
3. Die Entwicklung hinsichtlich der Vergabe von Marktständen................ 309
4. Der Stand des Primärrechtsschutzes in anderen Bereichen................... 309
5. Zwischenergebnis........................................................... 309
Ш.
Europarechtliche Entwicklung ................................................. 310
1. Die Stadt-Halle-Entscheidung............................................... 310
2. Die Entscheidungen JCoppensteiner und „Santex ......................... 311
a) Effektivität auch im Einzelfall ........................................... 311
b) Keine Auswirkung auf die Erledigungswirkung von Zuschlag und Ver¬
trag...................................................................... 312
20 Inhaltsverzeichnis
3. Die Entscheidungen
„Bockhorn
/Braunschweig , „Müllentsorgungsdienste 313
a) Differenzierung zwischen Vertragsverletzung und Verletzungsfolgen..... 314
b) Die Folgen der Entscheidung ............................................ 314
4. Zwischenergebnis........................................................... 316
IV.
Begründung einer Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag de lege
lata
........ 317
1. Trennung von Zuschlag und Vertrag......................................... 318
a) Die öffentlich-rechtliche Einordnung der Auftragsvergabe ............... 319
b) Die Anwendung der Zweistufentheorie .................................. 321
c) Exkurs: Die Qualifizierung des Vergabevertrags als öffentlich-rechtlicher
Vertrag .................................................................. 323
2. Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag.................................... 323
a) Primärrechtsschutzgewährleistung nach Zuschlagserteilung.............. 324
aa) Anspruch auf Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines Vertragsauf¬
lösungsrechts ....................................................... 324
(1) Kein Ausschluss des materiell-rechtlichen Anspruchs durch die
Zuschlagserteilung ............................................. 325
(2) Verfassungsrechtliche Bedenken................................ 326
bb) Geltendmachung des Anspruchs im Nachprüfungsverfahren ........ 327
b) Begründung vertraglicher Auflösungsrechte ............................. 329
aa) Vereinbarungsunabhängige Vertragsauflösungsrechte ............... 329
(1) I8VOB/B .................................................... 329
(2) Kündigung aus wichtigem Grund............................... 330
(3) Wegfall der Geschäftsgrundlage................................ 330
(4) Andere Vertragsauflösungsrechte ............................... 331
bb) Vereinbarungsabhängige Vertragsauflösungsrechte.................. 331
V.
Zwischenergebnis.............................................................. 331
B. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege ferenda ........... 331
Literaturverzeichnis.................................................................. 334
Sachverzeichnis...............................................................
З6З
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