Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus": die Berücksichtigung des zukünftigen Gesundheitszustandes bei Einstellung und Verbeamtung
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Autor: König, Steffen
Jahr: 2010
Inhaltsverzeichnis
Einleitung 9
Kapitell: Generierung prädiktiver Gesundheitsinformationen 17
A. Medizinwissenschaftliche Prognosebildung 18
I. Prädiktion und Prognose in Abgrenzung zur Diagnose 18
1. Definitions-und Abgrenzungsversuche 19
2. Kriterium der „klinischen Manifestation 21
3. Zwischenergebnis 23
II. Gesundheitsprognose als Wahrscheinlichkeitsaussage 23
III. Grundlagen der Humangenetik 24
1. Aufbau und Funktionen der DNA 25
2. Der Gendefekt und seine phänotypischen Auswirkungen 26
3. Vererbung 27
4. Präsymptomatische Befunde 27
5. Genetisch bedingte Schadstoffempfindlichkeiten 28
6. Präventions- und Therapiemöglichkeiten 28
B. Methoden zur Gewinnung prognostischer und prädiktiver
Gesundheitsinformationen 29
I. Informationsgewinnung durch Befragung und Beobachtung 30
1. Anamnese 30
2. Familienanamnese 30
3. Phänotyp-Analyse 31
4. Kenntnisse über Lebensstil und andere Einflüsse 32
II. Klinische Untersuchungen im engeren Sinne 32
1. Herkömmliche medizinische Untersuchungen 32
2. Genetische Untersuchungen 32
a) Chromosomenanalyse 33
b) Genproduktanalyse 33
c) DNA-Analyse 34
d) Biochiptechnologie 34
III. Zunehmende Erkenntnisgewinne und Zukunftsperspektiven 35
C. Derzeitiges Untersuchungsspektrum 36
9
Kapitel II: „Exzeptionalität genetischer Daten 37
A. Vorbemerkung 37
B. Die Exzeptionalismus-Debatte 39
I. Der Begriff des „genetischen Exzeptionalismus 39
II. Akzentuierung einer Sonderstellung genetischer Informationen 40
III. Tatsächliche oder vermeintliche Relativierungen 42
C. Begründung eines „genetischen Exzeptionalismus 44
I. Medizinische Ausnahmestellung 45
1. Prädiktivität und statistische Unsicherheiten 45
2. Vererbbarkeit und intrafamiliäre Implikationen 47
3. Stabilität und begrenzte Therapiemöglichkeiten 48
4. Die DNA als autonomer „Bauplan 49
5. Zwischenergebnis 50
II. Rechtliche und ethische Aspekte 51
1. „Eingriffstiefe 52
2. Intrafamiliäre Konfliktpotenziale 55
3. Verantwortlichkeit oder „individuelle Beeinflussbarkeit 56
4. Besondere Stigmatisierungs- und Diskriminierungspotenziale 58
III. Begriffsbildung und inhaltliche Abgrenzung 60
IV. Zwischenergebnis 62
D. Fazit 62
I. Relative und graduelle Besonderheiten 63
II. „Exzeptionalität aller prädiktiven Gesundheitsinformationen? 64
Kapitel III: Prädiktive Gesundheitsinformationen bei der Einstellung 67
A. Erhebung prädiktiver Gesundheitsinformationen vor der Einstellung 67
I. Befragungen 67
II. Medizinische Untersuchungen 69
1. Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung 69
a) Allgemeine arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen 70
b) Spezielle arbeitsmedizinische Pflichtuntersuchungen 71
c) Zeitpunkt der Untersuchungen 72
2. Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen 73
a) Spezielle Eignungs- und Tauglichkeitsuntersuchungen 73
b) Einstellungsuntersuchungen 74
3. Zwischenergebnis 74
B. Grenzen der Informationsbeschaffung de lege lata 75
I. Die gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer 75
II. Gesetzliche und höchstrichterliche Vorgaben 75
1. Einschlägigkeit gesetzlicher Regelungen 76
10
a) Geltung des Bundesdatenschutzgesetzes 76
b) Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz 79
aa) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz als
„Fremdkörper im deutschen (Arbeits-)Recht? 80
bb) Negative Gesundheitsprognose als „Behinderung ? 81
aaa) Erkenntnis- und Bewertungsprobleme 82
bbb) Unterschiedliche Konzeptionen 83
ccc) Konkretisierungsversuche 84
ddd) Sinn und Zweck des AGG 86
eee) Ergebnis 92
2. Die Rechtsprechung und die ihr folgende Literatur 93
a) Unzulässigkeit gesundheitsbezogener Fragen 94
b) Ärztliche Einstellungsuntersuchung 95
c) Aufarbeitungs- und Konkretisierungsbedarf 95
III. Dogmatische Aufarbeitung der Fragrechtsgrundsätze 96
1. Die Grundrechtswirkung im Anbahnungsverhältnis 97
2. Kollisionsausgleich im Wege der praktischen Konkordanz 99
3. Grundrechtlich geschützte Positionen 100
a) Grundrechtspositionen des Arbeitgebers 100
b) Grundrechtspositionen des Bewerbers 101
aa) Menschenwürde, Art. 1 GG 101
bb) Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 GG 104
aaa) Informationelles Selbstbestimmungsrecht 105
bbb) Recht auf Nichtwissen 112
cc) Sonstige betroffene Grundrechtspositionen 117
c) Grundrechtspositionen betroffener Dritter 117
aa) Recht auf informationeile Selbstbestimmung 118
bb) Recht auf Nichtwissen 120
4. Einwilligung in Datenerhebung und Untersuchung 121
a) Die wirksame Einwilligung als notwendige Bedingung 121
aa) Einwilligung als freiwilliger Grundrechtsverzicht 122
bb) „Eingriffsmildernde Einwilligung 124
b) Einwilligung in die medizinische Untersuchung 125
aa) Grundsatz der informierten Einwilligung („Informed
Consent ) 127
bb) Ausdrückliches Einverständnis in die Analyse
entnommener Körpersubstanzen 12 8
cc) Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht 129
c) Zwischenergebnis 129
5. Gesetzliche Verteilung der Krankheitsrisiken 130
IV. Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen 131
1. Der aktuelle und der zukünftige Gesundheitszustand 132
11
2. Besondere Gefährdungen Dritter 134
3. Informationserhebung zum Schutz des Bewerbers? 135
4. Konkrete Grenzen der zulässigen Informationsbeschaffung 136
a) Befragungen 136
b) Ärztliche Einstellungsuntersuchungen 138
c) Spezielle Einzelfragen 139
aa) Familienanamnese 139
bb) Fragen nach Vorerkrankungen (Krankenanamnese) 140
cc) Freiwillige Weitergabe von Testergebnissen 141
Kapitel IV: Prädiktive Gesundheitsinformationen im Vorfeld der Verbeamtung 143
A. Einführung 143
B. Arbeiter und Angestellte des öffentlichen Dienstes 144
C. Rechtliche Grundlagen 145
I. Einstellungskriterium der „gesundheitlichen Eignung gemäß
Art. 33 Abs. 2 GG 145
II. Mitwirkungspflichten des Bewerbers 146
III. Zwischenergebnis 147
D. „Zweifels-Formel des Bundesverwaltungsgerichts 148
E. Die Zulässigkeit von Gesundheitsprognosen in der Rechtspraxis 149
I. Fettleibigkeit und der BM-Index 150
1. Die Bestimmung des BM-Index und dessen Aussagekraft 150
2. Uneinheitliche Grenzwerte 151
3. BM-Index als alleinige Entscheidungsgrundlage 152
4. Bewertung 153
II. HIV - Infektion 153
1. Die Entscheidung des VGH München 154
2. Argumentationslinien der Literatur 155
a) Umfang der Gesundheitsprognose 156
b) Reichweite der Mitwirkungspflichten 156
c) Derzeitiges Untersuchungsspektrum und Praxisrelevanz 156
d) Schlussfolgerungen 157
III. Genetisch bedingte Erkrankungsrisiken 157
1. Grundsätzliche Feststellungen 1^9
2. Unterscheidung zwischen Gentest und Familienanamnese 159
3. Unterscheidung zwischen Anlage und Anlagewahrscheinlichkeit 161
4. Schlussfolgerungen 1 ^
F. Der Einfluss der Grundrechte und Korrekturbedarf 163
I. Verfassungskonforme Auslegung des Eignungsbegriffes l 4
1. Intensivierte Beeinträchtigung des informationeilen
Selbstbestimmungsrechts
12
2. Spezielle Gleichheitsgebote aus Art. 3 Abs. 3 GG 165
3. Taugliche Einschränkungskriterien 166
II. Ermessensfehlerhafte Untersuchungsanordnung 168
1. Berücksichtigung des Rechts auf Nichtwissen 169
2. Vorliegen eines begründeten Verdachts 170
G. Fazit 170
I. Unzulässigkeit der Familienanamnese 171
II. Gesetzlicher Konkretisierungsbedarf 171
Kapitel V: Veränderung der Rechtsposition des Bewerbers durch das
Gendiagnostikgesetz 173
A. Rechtsfolgen unzulässiger Informationserhebung nach geltendem Recht 173
I. Privates Arbeitsrecht 174
1. Verlust von arbeitgeberseitigen Ansprüchen / „Recht zur Lüge 174
2. Vertragliche und deliktische Entschädigungsansprüche 175
a) Ersatz materieller Schäden 175
b) Schmerzensgeld wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung? 177
c) Durchsetzungshemmnisse und Beweisprobleme 178
3. Beseitigungs-und Löschungsansprüche 179
4. Betriebsinterne Kontrolle durch den Betriebsrat? 179
5. Straf-und standesrechtliche Sanktionen 181
6. Zwischenergebnis 182
II. Konkurrentenschutz für Angestellten- und Beamtenbewerber 182
1. Arbeits-und verwaltungsrechtliche Konkurrentenklage 183
2. Schadensersatzansprüche 184
3. Zwischenergebnis 184
III. Bewertung des gegenwärtigen Rechtschutzes 185
B. Regulierungsbedarf und Regelungsansätze 185
I. Rechtlicher Regulierungsbedarf 185
II. Schlussfolgerungen aus der Exzeptionalismusdebatte 187
1. Gegensätzliche Schlussfolgerungen 187
2. Zwingende Handlungsoptionen? 188
3. Berücksichtigung der gesellschaftliche Wahrnehmung 189
III. Konzeptionelle Regulierungsansätze 190
1. Regelungsansatz: Prädiktive oder genetische Informationen 190
2. Rechtsbereichsspezifische Besonderheiten 192
IV. Regelungsinitiativen 193
V. Die Biomedizinkonvention 195
VI. Regelwerke anderer Staaten 196
C. Der Regierungsentwurf eines Gendiagnostikgesetzes 197
I. Arbeits-und beamtenrechtliche Regelungen 197
13
1. Verbot von genetischen Untersuchungen, § 19 GenDG-E 197
2. Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen, § 20 GenDG-E 200
3. Arbeitsrechtliches Benachteiligungsverbot, §21 GenDG-E 200
4. Öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, § 22 GenDG-E 202
II. Wesentliche Defizite und Kritikpunkte 203
1. Methodenspezifischer Regelungsansatz 203
2. Ausnahmetatbestand zum Schütze Dritter? 204
3. „Entsprechende Geltung für Beamte des Bundes 204
D. Abschließende Bewertung und Ausblick 206
Kapitel VI: Zusammenfassende Betrachtung 209
A. Pluralität medizinischer Methoden zur Generierung prognostischer und
prädiktiver Gesundheitsinformationen 209
B. „Exzeptionalität aller prädiktiven Gesundheitsinformationen 209
C. Negative Gesundheitsprognose als „Behinderung im Sinne des AGG? 210
D. Persönlichkeitsrechtliche Beeinträchtigungen durch die Erhebung
prädiktiver Daten 210
E. Unzulässigkeit der Erhebung prädiktiver Gesundheitsinformationen im
Zuge der Einstellung 211
F. Verfassungsrechtlich gebotene Einschränkung der gesundheitsbezogenen
Langzeitprognose im Beamtenrecht 211
G. Regulierungsbedarf im Arbeits- und Beamtenrecht 212
H. Partielle Verbesserung der Rechtsposition des Bewerbers nach
Inkrafttreten des GenDG 212
Literaturverzeichnis 215
14
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