Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter besonderer Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen:
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Berlin
Duncker & Humblot
2003
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168 |
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MARKTBEHERRSCHENDER UNTERNEHMEN
DURCH § 19 GWB UNTER BERUECKSICHTIGUNG
VON BESONDERHEITEN GAS VERSORGENDER
UNTERNEHMEN
VON
MICHAEL KUBICIEL
DUNCKER & HUMBLOT YY BERLIN
INHALTSVERZEICHNIS
ERSTER TEIL
EINFUEHRUNG IN DAS PROBLEM UND I
N DIE GESELLSCHAFTSPOLITISCHEN
BEDINGTHEITEN DER LOESUNGSVERSUCHE 17
§ 1 PROBLEMAUFRISS UND GANG DER UNTERSUCHUNG 17
I. GENERALKLAUSELN ALS KRISTALLISATIONSPUNKTE SYSTEMENDOGENER UND SY
STEMEXOGENER SPANNUNGEN 17
II. GEGENSTAND DER ABHANDLUNG 19
III. EINORDNUNG DER THEMATIK IN DEN RECHTLICHEN UND GESAMTGESELLSCHAFT
LICHEN KONTEXT 22
IV. GANG DER UNTERSUCHUNG 24
§ 2 DIE TRADIERTE BEWERTUNG WIRTSCHAFTLICHER MACHT 27
I. DIE GESELLSCHAFTSPOLITISCHE DIMENSION UND FUNKTION DES KARTELL
RECHTS NACH DEM ORDOLIBERALEN ANSATZ DER YYFREIBURGER SCHULE
28
II. DIE ZEITLOSEN FOLGEN DES MISSTRAUENS GEGENUEBER WIRTSCHAFTLICHER
MACHT 31
ZWEITER TEIL
DIE GRUNDLAGEN DES MISSBRAUCHSVERBOTS 37
§ 3 DAS SCHUTZOBJEKT DES MISSBRAUCHSVERBOTS UND DER KARTELLRECHTLICHE
REGELRAHMEN 37
I. DAS SCHUTZOBJEKT DES MISSBRAUCHSVERBOTS 37
1. DIFFUSION DER SCHUTZOBJEKTE 37
2. INSTITUTIONENOEKONOMISCHE ANALYSE 40
II. DER KARTELLRECHTLICHE REGELRAHMEN UND SEINE AUSWIRKUNGEN AUF DIE
WEITERE UNTERSUCHUNG 43
1. DER AUSSERKARTELLRECHTLICHE REGELRAHMEN 44
2. EIGENSTAENDIGE KARTELLRECHTLICHE WERTSETZUNGEN FUER DEN MISS
BRAUCHSBEGRIFF? 45
3
. ZUSAMMENFASSUNG 47
§ 4 VERFASSUNGSRECHTLICHE VORGABEN FUER DIE AUSLEGUNG DES MISSBRAUCHS
VERBOTS 48
I. ZUM MATERIELLEN GEHALT DES ART. 74 NR. 16 GG 48
II. DIE YYWIRTSCHAFTSPOLITISCHE NEUTRALITAET DES GRUNDGESETZES ALS DAS
FEHLEN POSITIVER WIRTSCHAFTSTHEORETISCHER VORGABEN 49
12 INHALTSVERZEICHNIS
III. DIE GRUNDRECHTE ALS SPIEGELBILD EINER FREIHEITLICHEN
WIRTSCHAFTSVER
FASSUNG 51
IV. INHALTSNEUTRALE FREIHEITSGEWAEHRLEISTUNG ALS VERFASSUNGSRECHTLICHES
LEITBILD 52
V. SCHLUSSFOLGERUNGEN 56
§ 5 DAS PRIVATRECHTLICHE ORDNUNGSSYSTEM 57
I. DAS FORMAL-PROZEDURALE VERTRAGSKONZEPT ALS AUSDRUCK EINER ORD
NUNGSPOLITISCHEN UND ETHISCHEN KONZEPTION 57
1. DIE PROZEDURALE RATIONALITAET DES PRIVATRECHTLICHEN VERTRAGSSYSTEMS 57
2. DER NORMATIVE UND ORDNUNGSPOLITISCHE GEHALT DES ORDNUNGS
SYSTEMS 60
3
. INDIVIDUALSCHUTZ ALS EINGRIFFSLEGITIMATION 62
II. INDIVIDUELLER RATIONALISMUS ALS ANTRIEBSKRAFT DES ORDNUNGSSYSTEMS. .
64
III. URSPRUENGLICHE FUNKTION UND NACHTRAEGLICHE FUNKTIONSVORAUSSETZUNGEN
66
1. DAS RICHTIGE VERSTAENDNIS VON DER YYRICHTIGKEITSGEWAEHR PRIVAT
AUTONOMER VEREINBARUNGEN 66
2. KRAEFTEAEQUIVALENZ ALS VORAUSSETZUNG EINES YYGERECHTEN VERTRAGS
SCHLUSSES? 69
§ 6 NEUE GRENZEN ODER YYMATERIELLE AUFLADUNG DES PRIVATRECHTS? 72
I. NACHTRAEGLICHE YYMATERIALISIERUNG DES PRIVATRECHTS 72
IL VEREINBARKEIT MATERIALER ERWAEGUNGEN MIT DER PRIVATRECHTS- UND VER
FASSUNGSORDNUNG 74
§ 7 VERFASSUNGSRECHTLICHE NOTWENDIGKEITEN ZUR BESCHRAENKUNG DER PRIVAT
AUTONOMIE 79
I. VERFASSUNGSRECHTLICHE GRENZEN DER PRIVATAUTONOMIE BEI INAEQUIVALEN
TEN VERTRAGSPFLICHTEN 80
1. INAEQUIVALENTE VERTRAGSINHALTE ALS VERLETZUNG DER FREIHEITSRECHTE . .
80
2. EGALISIERUNG DES VERTRAGSINHALTES DURCH DAS SOZIALSTAATSPRINZIP?. .
84
A) SOZIALE GERECHTIGKEIT ALS CHANCENGERECHTIGKEIT 85
B) EGALITAERES VERSTAENDNIS DES SOZIALSTAATSPRINZIPS 86
II. VERFASSUNGSRECHTLICHE GRENZEN DER PRIVATAUTONOMIE BEI DER ZUGANGS
VERWEIGERUNG ZU WESENTLICHEN EINRICHTUNGEN 9
0
1. KOLLIDIERENDE GRUNDRECHTE ALS VERFASSUNGSRECHTLICHER AUSGANGS
PUNKT 9
0
2. CHANCENGLEICHHEIT UND SOZIALSTAATLICHES ORDNUNGSBEDUERFNIS BEI
INFRASTRUKTURMONOPOLEN 92
A) ART. 3 ABS. 1 GG ALS LEGITIMATIONSGRUNDLAGE 92
B) DAS SOZIALSTAATSPRINZIP ALS LEGITIMATIONSGRUNDLAGE 92
AA) DIE ZUGANGSVERWEIGERUNG ALS LEGITIMIERENDES ELEMENT?
. . 93
BB) SOZIALE ORDNUNGSFUNKTION UND STAATLICHE INFRASTRUKTURVER
ANTWORTUNG 93
§ 8 DER EINFLUSS WETTBEWERBSTHEORETISCHER MODELLE AUF DIE AUSLEGUNG DES
MISSBRAUCHSVERBOTS 9
6
I. DIE FREIBURGER SCHULE UND DIE YYVOLLKOMMENE KONKURRENZ 97
INHALTSVERZEICHNIS 13
II. DIE THEORIE VOM YYFUNKTIONSFAEHIGEN WETTBEWERB 100
III. DAS NEOKLASSISCHE KONZEPT DER WETTBEWERBSFREIHEIT 102
IV. BEWERTUNG 105
1. KONZEPTIONELLE GRUNDUNTERSCHIEDE 105
2. DAS KONZEPT DER WETTBEWERBSFREIHEIT ALS ABSAGE AN DAS FUNKTIO
NAL-KOLLEKTIVISTISCHE WETTBEWERBSVERSTAENDNIS 108
§ 9 ZUSAMMENFASSUNG DER VORGABEN DES KARTELLRECHTLICHEN REGELRAHMENS 110
DRITTER TEIL
ENERGIERECHTLICHE GRUNDLAGEN UND ANWENDUNGSLEITLINIEN
DES MISSBRAUCHSVERBOTS FUER MARKTBEHERRSCHENDE
GASVERSORGUNGSUNTERNEHMEN 113
§ 10 DIE REGULIERUNG DER ENERGIEWIRTSCHAFT ALS PARADIGMA DES FUNKTIONA
LEN WETTBEWERBSVERSTAENDNISSES 114
I. UEBERBLICK UEBER DIE REGULIERUNGSENTWICKLUNG DER ENERGIEWIRTSCHAFT. .
114
II. BEGRUENDUNG DES WETTBEWERBSAUSSCHLUSSES 118
1. DIE YYTECHNISCH-WIRTSCHAFTLICHEN BESONDERHEITEN DER ENERGIEVER
SORGUNG 118
2. FUNKTIONELLES WETTBEWERBSVERSTAENDNIS ALS WAHRER GRUND VON
WETTBEWERBSAUSSCHLUSS UND REGULIERUNG 121
3
. DIE FOLGEN DES WETTBEWERBSAUSSCHLUSSES 123
§ 11 DER PREISNIVEAUMISSBRAUCH IM ALTEN ENERGIEKARTELLRECHT 125
I. VON DER ALLGEMEINEN MISSBRAUCHSREGELUNG DES § 104 GWB A.F
. ZUM
MONOPOLPREISVERGLEICH 126
II. DAS KONZEPT UND DIE ANWENDUNG DES § 103 ABS. 5 S. 2 NR. 2 GWB
A.
F 128
1. DER NORMATIVE VERGLEICHSMASSSTAB 128
2. EIGENSTAENDIGKEIT DES MISSBRAUCHSBEGRIFFS 129
3
. DIE PRAKTISCHE UMSETZUNG DES MONOPOLPREISVERGLEICHS 130
4
. DIE RECHTFERTIGUNG VON PREISUNTERSCHIEDEN 131
§ 12 DIE DURCHLEITUNGSVERWEIGERUNG NACH § 103 ABS
. 5 S. 2 NR
. 4 GWB A. F. 133
I. ZUM BEGRIFF DER DURCHLEITUNG 134
II. DIE ABSAGE AN EINE WETTBEWERBSBEGRUENDENDE DURCHLEITUNG DURCH
DIE 4. GWB-NOVELLE 134
1. DAS ENERGIEPOLITISCHE VORPRESCHEN DES BUNDESRATES IN DER 4
. GWB
-
NOVELLE 134
2. DIE EINWAENDE GEGEN WETTBEWERB MITTELS DURCHLEITUNG 135
III. DER FEHLGESCHLAGENE JUSTIZIELLE VERSUCH DER DURCHSETZUNG EINER
YYWETTBEWERBSBEGRUENDENDEN DURCHLEITUNG NACH DER 5. GWB-NOVELLE 140
1. DIE ENTSCHEIDUNG DES BUNDESKARTELLAMTES 141
2
. DIE GEMEINSAMKEITEN IN DEN ENTSCHEIDUNGEN DES KG UND DES BGH 142
3
. LEISTUNGSWETTBEWERB VS. ENERGIEPOLITISCHES SALDO 143
4. BEWERTUNG 145
14 INHALTSVERZEICHNIS
VIERTER TEIL
DER MISSBRAUCH IM SINNE DES § 19 GWB A
M BEISPIEL
DER GASVERSORGUNGSUNTERNEHMEN 147
§ 13 ALLGEMEINE VORGABEN DES MISSBRAUCHSBEGRIFFS IM § 19 GWB 147
I. DI
E NOTWENDIGKEIT NORMATIVER MASSSTAEBE 148
II. DIE GRUNDLAGEN EINES NORMATIVEN MISSBRAUCHSKONZEPTS 150
1. VERHALTENS- UND ERFOLGSUNRECHT DES MACHTMISSBRAUCHS 150
2. DAS GWB ALS NORMATIVER BEZUGSPUNKT FUER DIE BESTIMMUNG DES
MISSBRAUCHSUNRECHTS 152
A) VERFEHLUNG EINES NORMATIVEN ZIELES 152
B) VERFEHLUNG POSITIVER WERTUNGEN DES GWB 153
AA) DIE WETTBEWERBSFREIHEIT 153
BB) DIE ORDNUNGSPRINZIPIEN DER WETTBEWERBSWIRTSCHAFT 155
CC) DER LEISTUNGSWETTBEWERB 155
3
. DER KARTELLRECHTLICHE REGELRAHMEN ALS NORMUEBERGREIFENDER BE
ZUGSPUNKT 156
III. DER VERGLEICH ALS MITTEL ZUR BESTIMMUNG DES MISSBRAUCHSUNRECHTS . .
158
1. DER VERGLEICH ALS GRUNDLAGE DES § 19 GWB 159
2. DER VERGLEICHSMASSSTAB ALS VORAUSSETZUNG EINES ZWECKMAESSIGEN
VERGLEICHS 159
3
. DER FUER § 19 GWB RELEVANTE VERGLEICHSMASSSTAB 160
§ 14 DER AUSBEUTUNGSMISSBRAUCH AM BEISPIEL DES PREISHOEHENMISSBRAUCHS. .
163
I. DIE ENTWICKLUNG DER PREISHOEHENKONTROLLE UND DIE FORTDAUERNDE KRITIK
163
1. LEGISLATIVE ENTWICKLUNG DER PREISHOEHENKONTROLLE 163
2. DIE PREISHOEHENKONTROLLE IN DER OEKONOMISCHEN UND RECHTLICHEN
KRITIK 164
A) GEEIGNETHEIT DER PREISHOEHENKONTROLLE 164
B) DIE ERFORDERLICHKEIT DER PREISHOEHENKONTROLLE 166
C) DIE VERHAELTNISMAESSIGKEIT DER PREISHOEHENKONTROLLE 167
D) BEWERTUNG 167
II. DIE VERFAHREN ZUR FESTSTELLUNG EINES MISSBRAEUCHLICHEN PREISES 168
1. DAS ALS-OB-KONZEPT ALS FIKTIVER WETTBEWERBSPREIS 168
2. DIE VERGLEICHSVERFAHREN 170
3
. DAS GEWINNBEGRENZUNGSKONZEPT 173
4. DER PREISHOEHENMISSBRAUCH IM SYSTEM DES ART. 82 EGV 174
5. DER MONOPOLPREISVERGLEICH 177
III. UEBERTRAGBARKEIT DER ANWENDUNGSLEITLINIEN ZU § 103 ABS. 5 S. 2
NR. 2 GWB A.F
. IN DAS REGIME DES § 19 ABS. 4 NR. 2 GWB 181
1. DIE EINHEITLICHE NORMATIVE GRUNDLAGE DES MISSBRAUCHSBEGRIFFS ..
. 181
2. FESTSTELLUNG EINER MARKTBEHERRSCHENDEN STELLUNG 182
3
. DIE BREITE DER VERGLEICHSGRUNDLAGE 183
4. DIE VERGLEICHBARKEIT DER MAERKTE 183
INHALTSVERZEICHNIS 15
5. DIE RECHTFERTIGUNG VON PREISIIBERHOEHUNGEN 185
A) RECHTFERTIGUNG DURCH UNTERSCHIEDE IM ABNEHMERKREIS 185
B) DIE KOSTENSITUATION ALS RECHTFERTIGUNG 186
C) BETRIEBSINDIVIDUELLE UND STRUKTURELLE BESONDERHEITEN IM VER
GLEICH 187
6. ZUSAMMENFASSUNG 191
§ 15 DER BEHINDERUNGSMISSBRAUCH 191
I. DIE SCHUTZRICHTUNG DES VERBOTS MISSBRAEUCHLICHER BEHINDERUNG 192
II. MARKTSTRUKTURVERANTWORTUNG VS. VERHALTENSUNRECHT 193
III. DIE POSITIVE BESCHREIBUNG DES VERHALTENSUNRECHTS 195
IV. DIE BETRACHTUNG DER HANDLUNGSMOTIVATION 196
§ 16 DER YYTHIRD-PARTY-ACCESS GEM. § 19 ABS. 4 NR. 4 GWB 199
I. OEFFNUNG DES YYBOTTLENECKS ALS VORAUSSETZUNG VON WETTBEWERB AUF
ABHAENGIGEN MAERKTEN 200
1. WETTBEWERB AUF VON YYWESENTLICHEN EINRICHTUNGEN ABHAENGIGEN
MAERKTEN 200
2. LIBERALISIERUNG DER LEITUNGSGEBUNDENEN ENERGIEVERSORGUNG DURCH
REGULIERUNG DES NETZZUGANGS 201
II. DER ZUGANG ZU WESENTLICHEN EINRICHTUNGEN (YYESSENTIAL FACILITIES )
IN
DER AMERIKANISCHEN UND EUROPAEISCHEN RECHTSPRAXIS 202
1. DIE YYESSENTIAL-FACILITES-DOCTRINE IM SYSTEM DES AMERIKANISCHEN
SHERMAN ACT 203
A) DAS AMERIKANISCHE MONOPOLISIERUNGSVERBOT 203
B) DIE YYESSENTIAL FACILITIES -DOKTRIN IM ANTITRUSTRECHT 206
2. DIE YYESSENTIAL FACILITIES -DOKTRIN IN DER SYSTEMATIK DES EUROPAEI
SCHEN MISSBRAUCHSVERBOTS 211
A) DER MISSBRAUCHSBEGRIFF DES ART. 82 EGV 211
B) DIE YYESSENTIAL FACILITIES -DOKTRIN INNERHALB DES ART. 82 EGV .21
3
AA) REFUSAL TO DEAL 213
BB) MARKTOEFFNUNG DURCH DIE YYESSENTIAL FACILITIES -DOKTRIN ...
. 215
CC) BEWERTUNG 218
III. DER ZUGANG ZU FREMDER INFRASTRUKTUR NACH § 19 ABS
. 4 NR. 4 GWB . 222
1. EINORDNUNG DES § 19 ABS. 4 NR. 4 GWB IN DIE MISSBRAUCHSSY
STEMATIK 222
A) ZIVILRECHTLICHE ERFASSUNG DER ZUGANGSGEWAEHRUNG 222
B) BISHERIGE KARTELLRECHTLICHE ERFASSUNG DER ZUGANGSVERWEIGE
RUNG 223
C) DER EIGENSTAENDIGE NORMGEHALT DES § 19 ABS. 4 NR. 4 GWB . . 225
D) EINORDNUNG DIESES NORMGEHALTS IN DIE MISSBRAUCHSSYSTEMATIK . 228
2. FOLGEN DES REGELUNGSZWECKS FUER DIE AUSLEGUNG 229
A) WETTBEWERBSBEGRUENDENDE DURCHLEITUNG 230
B) DER (NETZ-)NUTZUNGSMARKT 230
C) NORMATIVES DURCHLEITUNGS- BZW. NUTZUNGSVERSTAENDNIS 231
D) DAS NUTZUNGSOBJEKT 232
E) KARTELLRECHTLICHE KARENZZEIT DER MARKTOEFFNUNG 234
0 UNABHAENGIGKEIT DES TATBESTANDSMERKMALS DER MARKTBEHERR
SCHUNG 236
16 INHALTSVERZEICHNIS
G) DIE BEHERRSCHUNG DES ABHAENGIGEN MARKTES 237
H) DIE NICHT-WETTBEWERBSBEGRUENDENDE DURCHLEITUNG 239
I) DIE RECHTFERTIGUNG DER NUTZUNGSVERWEIGERUNG 240
AA) GRUNDLAGEN 240
BB) DER ENERGIEWIRTSCHAFTLICHE SALDO ALS RECHTFERTIGUNG? ...
. 241
CC) FEHLENDE EINRICHTUNGSKAPAZITAETEN 242
DD) YYTAKE-OR-PAY 247
§1
7 BERUCKSICHTIGUNGSFAEHIGKEIT AUSSER WETTBEWERBLICHER GESICHTSPUNKTE BEI
DER AUSLEGUNG DES MISSBRAUCHSBEGRIFFS 248
I. FRIKTIONEN BEIM EINBRUCH SYSTEMFREMDER ERWAEGUNGEN IN EIN ORD
NUNGSSYSTEM 249
1. REIZ UND GEFAHR DER BERUECKSICHTIGUNG SYSTEMFREMDER ERWAEGUNGEN 249
2. DER AUFLOESUNGSVERSUCH DES BVERFG 251
II. ORDNUNGSFUNKTION UND ORDNUNGSVORAUSSETZUNGEN DES PRIVATRECHTS
ALS UEBERGREIFENDER LOESUNGSANSATZ 252
1. NORMATIVITAET AUSSERWETTBEWERBLICHER ZIELE VS. FUNKTIONSBEZUG DES
MISSBRAUCHSBEGRIFFS 252
2. PRIVATRECHTSDOGMATISCHER ERKLAERUNGSANSATZ: ORDNUNGSFUNKTION UND
OEFFENTLICHE INTERESSEN 255
A) PRIVATRECHTSDOGMATISCHE NOTWENDIGKEIT DER RELEVANZ AUSSER
WETTBEWERBLICHER ZIELE 256
B) VORAUSSETZUNGEN FUER DIE BEGRUENDUNG EINES MISSBRAUCHS AUF
GRUND AUSSERWETTBEWERBLICHER ZIELE 257
C) AUSSERWETTBEWERBLICHE ZIELE ALS RECHTFERTIGUNG EINES MISS
BRAUCHS 258
III. DIE RELEVANZ DES ENERGIEWIRTSCHAFTSRECHTS IM RAHMEN DES
§ 19 GWB 260
1. MOEGLICHE EINBRUECHE ENERGIERECHTLICHER ASPEKTE IN DAS MISS
BRAUCHSVERBOT 261
2. NORMKONKURRENZ ZWISCHEN KARTELLRECHTLICHEN NORMEN DES ENWG
UND DES GWB 263
A) NORMATIVES NEBENEINANDER VON ENERGIERECHT- UND KARTELL
RECHT 263
B) EINFLUSS DES § 1 ENWG BEI DER AUSLEGUNG DES § 19 GWB 264
3
. DER EINFLUSS ENERGIERECHTLICHER NETZZUGANGSREGELUNGEN AUF § 19
ABS. 4 NR. 4 GWB 267
A) WETTBEWERBLICHER NORMGEHALT 267
B) AUSSERWETTBEWERBLICHER NORMGEHALT 268
AA) § 1 ENWG ALS VERWEIGERUNGSGRUND 268
BB) § 1 ENWG ALS BEGRUENDUNG FUER EINE DURCHLEITUNGSVER
PFLICHTUNG 269
4. ZUSAMMENFASSUNG 270
§ 18 ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE 271
LITERATURVERZEICHNIS 283
SACHWORTVERZEICHNIS 305
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