L'officium del pretore nella produzione e applicazione del diritto: corso di diritto romano
Gespeichert in:
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| Format: | Buch |
| Sprache: | Italienisch |
| Veröffentlicht: |
Torino
Giappichelli
1997
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| adam_text | FILIPPO GALLO VOFFICIUMDEL PRETORE NELLA PRODUZIONE E APPLICAZIONE DEL
DIRITTO CORSO DI DIRITTO ROMANO G. GIAPPICHELLI EDITORE * TORINO INDICE
SOMMARIO PREMESSA P. VII PROSPETTO STORICO DELLA PRODUZIONE E
APPLICAZIONE DEL DIRITTO NELL EPOCA REPUBBLICANA E IMPERIALE 1. IL
FENOMENO, IGNOTO ALLA NOSTRA ATTUALE ESPERIENZA, DELIA PRODUZIONE DEL
DIRITTO ATTRAVERSO LA SOLUZIONE DI CASI CONCRETI. PRIMA ILLUSTRAZIONE
NEI RI- GUARDI DELIE ESPLICAZIONI DELIA IURISDICTIO PRETORIA, SPAZIANTI
DALLA CONCES- SIONE DI UN MEZZO PROCESSUALE PREVISTO, AL SUO RIFIUTO,
ALLA SUA NEUTRALIZ- ZAZIONE, ALLA PREDISPOSIZIONE DI UN MEZZO NON
PREVISTO. LA CONCESSIONE DI UN MEZZO NUOVO PER IL CASO CONCRETO POTEVA
ESAURIRSI NELLO STESSO OP- PURE DIVENTARE, IN FORZA DI RIPETUTE
APPLICAZIONI, UNA NORMA GENERALE. CON IUS SI INDICAVANO SIA LE NORME
SOSTANZIALI CHE I MEZZI PROCESSUALI, SIA LA SOLUZIONE CONCRETA CHE LE
PREVISIONI GENERALI ED ASTRATTE. ESEMPI DI MODIFICHE DEL DIRITTO
APPORTATE DALLA LEGGE E FONTI EQUIPARATE CON L INTRO- DUZIONE DI MEZZI
PROCESSUALI O LA MODIFICA DEL LORO AMBITO DI APPLICAZIO- NE. I ROMANI
VEDEVANO SOPRATTUTTO NEL IUS LA TECNICA PER LA REALIZZAZIONE AEW AEQUUM
NE I RAPPORTI UMANI, AL QUAI FINE VENIVANO INTEGRATE E CORRET- TE,
AU OCCORRENZA, IN SEDE APPLICATIVA, LE PREVISIONI NORMATIVE GENERALI ED
ASTRATTE. P. 17 2. CON LE XII TAVOLE APPARE ATTUATO L ASSETTO
REPUBBLICANO BASATO SULLA SOVRA- NITA POPOLARE, DI CUI E AFFERMATO IL
SUPREMO ATTRIBUTO COSTITUITO DALLA PRO- DUZIONE DEL DIRITTO. IL POTERE
POPOLARE TROVAVA ATTUAZIONE, OLTRE CHE NELLA LEX, NELLA RECEZIONE
MORIBUS. IN SIFFATTO QUADRO IL RUOLO AEM INTERPRETATIO PONTIFICALE (POI
SOSTITUITA DA QUELLA LAICA) NEI MORES, QUALE FOSSE STATO NELL ETA REGIA,
SI RISOLVEVA IN UNA PROPOSTA AGLI INTERESSATI (A CIVES, MEMBRI DEL
POPULUS), COSTITUENTE UNA SORTA DI PENDANT CON LA ROGATIO MAGISTRA-
TUALE NELLA LEX. LA RAPPRESENTAZIONE DELIE XII TAVOLE QUALE FONTE DI
TUTTO IL VOFFICIUM DEL PRETORE DIRITTO ROMANO TROVA GIUSTIFICAZIONE
NELLA RISERVA, IN ESSE STABILITA, AL PO- PULUS DELIE FUTURE
MODIFICAZIONI DEL DIRITTO E NEI FATTO CHE LO STESSO LO PO- NEVA ANCHE
COL COMPORTAMENTO. LA LEX E I MORES SI INTEGRAVANO IN MODO FRUTTUOSO. LA
PRIMA CONTINUAVA AD ADEMPIERE, SU SINGOLI PUNTI, IL COMPI- TO CHE ERA
STATO ASSOLTO, IN MODO COMPLESSIVO, DALLE XII TAVOLE. AD ESSA ERANO
RISERVATE DETERMINATE MATERIE (L ASSETTO COSTITUZIONALE, IL DIRITTO E
PROCESSO PENALE, ECC); IN GENERALE ESSA ERA NECESSARIA PER COMPIERE
SALTI QUALITATIVI IMMEDIATI. LA RECEZIONE TNORIBUS, COSTITUENTE IL MODO
ORDINA- RIO DI PRODUZIONE DEL DIRITTO, OPERAVA SULL ESISTENTE (NEI
LIMITI CONSENTITI DALLE POSSIBILITE ESTENSIVE E COMBINATORIE DEGLI
ELEMENTI GIA IN ESSERE) E RI- CHIEDEVA DEL TEMPO. SI DEVONO AD ESSA
ANCHE NUOVE FIGURE DI DIRITTI REALI E UNA NUOVA FORMA DI TESTAMENTO. P.
20 3. IL SISTEMA DUALISTICO DESCRITTO DELIA PRODUZIONE DEL DIRITTO,
ESPRESSIONE DELL ASSETTO COSTITUZIONALE REPUBBLICANO, POTE FUNZIONARE
FINCHE TAIE ASSET- TO CONSERVE) ADERENZA ALLA REALTA E LO SVILUPPO SOCIO
ECONOMICO SI MANTEN- NE ENTRO LA CORNICE DELIA CIVILTA CONTADINA. LE
DEFICIENZE EMERSE PER LE ROT- TURE DEU EQUILIBRIO TRA LA STRUTTURA
GIURIDICA E LE ESIGENZE SOCIALI FURONO PRINCIPALMENTE COLMATE DAL
PRETORE, CONTITOLARE COI CONSOLI DEW IMPERIUM E INVESTITO DELIA
IURISDICTIO. LA CONCESSIONE, GIA AL TEMPO DELIE LEGIS ACTIONES, DI MEZZI
RNAGIS IMPERII QUAM IURISDICTIONIS. IN PARTICOLARE LA TUTELA INTERDIT-
TAIE. L ACCRESCIUTA DOMANDA DI GIURISDIZIONE DA PARTE DELIA RNULTA TURBA
ETIAM PEREGRINORUM CONFLUENTE A ROMA A PARTIRE DAL III SECOLO A.C. E LA
CREA- ZIONE DI UN SECONDO PRETORE (IL PRAETOR PEREGRINUS). INADEGUATEZZA
AI BISO- GNI DEI TRATTATI COMMERCIALI STIPULATI DA ROMA E DEL RIMEDIO
DELIA FICTIO CI- VITATIS. APPRESTAMENTO DEL NUOVO STRUMENTO, PER LA
TUTELA PROCESSUALE DEI NUOVI NEGOZI, COSTITUITO DALLA FORMULA. ADERENZA
ALLA REALTA DELIA RAPPRE- SENTAZIONE DEL IUS GENTIUM, DA PARTE DEI
RNAIORES, TRAMANDATA DA CICERONE. GLI ISTITUTI DETTI IURIS GENTIUM (LE
FORME DELIA STIPULATIO DIVERSE DAL VERBO SPONDERE, LA COMPRAVENDITA, LA
LOCAZIONE, ECC.) VENNERO RECEPITI MORIBUS IN QUANTO PRATICATI ANCHE
INTER CIVES. L ESERCIZIO DEL IUS EDICENDI DA PARTE DEL PRETORE. IN FORZA
DELIA LEX CORNELIA DEL 67 A.C. GLI EDICTA MAGISTRATUUM AS- SUNSERO IL
VALORE DI NORME GENERALI ED ASTRATTE NEI LIMITE DELL ANNO DI CARI- CA;
LIMITE ANCH ESSO PRESTO SUPERATO, GRAZIE AL CONCORSO DELL ELABORAZIONE
GIURISPRUDENZIALE, MEDIANTE LA RECEZIONE MORIBUS. LA LEX AEBUTIA E LE
DUE LEGES IULIAE IUDICIORUM PRIVATORUM. LA CONSEGUITA STABILITA DELIE
CLAUSOLE EDITTALI NON ESCLUDEVA IL POTERE-DOVERE DEL PRETORE, AI FINI
DELIA REALIZZAZIO- NE IN CONCRETO DEL BONUM ET AEQUUM, DI DISAPPLICARE
MEZZI PROCESSUALI IN VIGORE, CORNE DI APPRESTARNE UNO APPOSITO PER IL
CASO SPECIFICO. P. 27 4. IL SISTEMA REPUBBLICANO DI PRODUZIONE E
APPLICAZIONE DEL DIRITTO VENNE INTEGRATO CON L ATTRIBUZIONE DI VALORE
NORMATIVO AI SENATUSCONSULTA (IN INDICE SOMMARIO PRECEDENZA, CORNE
RISULTA DAL SEGNO, PARERI). INFONDATEZZA DEGLI ARGO- MENTI ADDOTTI A
SOSTEGNO DELIA TESI SECONDO CUI TAIE ATTRIBUZIONE SI EBBE SOLO IN EPOCA
IMPERIALE. ATTENZIONE AL RACCONTO DI POMPONIO, CHE COLLO- CA
I ACQUISIZIONE DEL POTERE NORMATIVO DA PARTE DEL SENATO NEI MEDESIMO
TEMPO IN CUI SI RICONOBBE VALORE DI NORME GENERALI AGLI EDICTA DEI MAGI-
STRATI GIUSDICENTI. E VERO CHE, CORNE DICE IL GIURECONSULTO, AL TEMPO
INDI- CATO ERA DIVENTATO DIFFICILE CONVOCARE LA PLEBE E IL POPOLO PER
L EMANA- ZIONE DI PLEBISCITI E LEGGI. D ALTRO LATO PERMANEVA L ESIGENZA,
TALORA FOR- TEMENTE SENTITA, DI MUTAMENTI IMMEDIATI AL SISTEMA GIURIDICO
IN VIGORE. L ESEMPIO DEL SENATOCONSULTO MACEDONIANO. ALTRE TESTIMONIANZE
DEL VA- LORE NORMATIVO DEI SENATOCONSULTI GIA IN ETA REPUBBLICANA. LE
RAGIONI DELIE DISPUTE SUL LEGIS VICEM OPTINERE DEI SENATOCONSULTI: DA
UNA PARTE MANCO UNA LEX POPULI ROMANI (SI PENSI INVECE ALLA LEX ORTENSIA
PER I PLE- BISCITI E AILE LEGES DE IMPERIO PER LE COSTITUZIONI
IMPERIALI); DALL ALTRA IL RANGO E LA COMPOSIZIONE DEL SENATO POTEVANO
GIUSTIFICARE UNA RAPPRE- SENTANZA DEL POPOLO DA PARTE DELLO STESSO. P.
39 . IL PASSAGGIO DALLA REPUBBLICA AL PRINCIPATO AWENNE SENZA CONTRASTI,
SUL PIANO FORMALE, COL PRINCIPIO DELIA SOVRANITA POPOLARE, SU CUI
RIPOSAVA LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA. LO STRUMENTO UTILIZZATO A TA]
FINE FU LA LEX DE IMPERIO, CON LA QUALE L IMPERATORE RICEVEVA
L INVESTITURA IUSSU POPULI E LA ESERCITAVA VICE POPULI; IN COERENZA LE
SUE CONSTITUTIONES (LE NORME DA LUI POSTE) LEGIS VICEM OPTINEBANT. IL
POPOLO NON SI SPOGLIAVA PERALTRO DEL PRO- PRIO POTERE, CORNE MOSTRA LA
PRODUZIONE DI LEGES ANCORA NEI I SECOLO D.C. PARALLELAMENTE
ALL EMANAZIONE DI CONSTITUTIONES A PARTIRE DA AUGUSTE II POTERE
NORMATIVO IMPERIALE RICEVUTO DAL POPOLO NON ERA ASSOLUTO, MA DI-
SCREZIONALE; IL PRINCIPE DOVEVA ESERCITARLO NELL INTERESSE DEL POPOLO,
CHE CONSERVAVA IN VIA DI PRINCIPIO IL POTERE DI DESTITUIRLO E DI
RESCINDERNE GLI ATTI. SCOSTAMENTI DAL QUADRO DELINEATO SONO ATTESTATI DA
POMPONIO E SO- PRATTUTTO DA ULPIANO, SECONDO LA CUI RAPPRESENTAZIONE IL
POPOLO CONFERI- SCE AL SINGOLO PRINCIPE TUTTO IL PROPRIO POTERE,
RESTANDONE PRIVO FINCHE RE- STA IN CARICA. IL POTERE POPOLARE APPARE
RIDOTTO ALL INVESTITURA DEI SUCCESSI- VI PRINCIPI. A QUESTO PUNTO LA
COSTITUZIONE IMPERIALE TIENE IL LUOGO DELIA LEGGE NEI SENSO CHE L HA
SOSTITUITA, SOPPIANTATA. NEI PERIODO IMPERIALE SCOMPARVE ANCHE LA
RECEZIONE MORIBUS, NON PIU MENZIONATA CORNE FONTE VIVA NE DA GAIO NE DA
POMPONIO. AD ESSA SI SOVRAPPOSE IL IUS RESPONDENDI EX AUCTORITATE
PRINCIPIS, ACCORDATO DALL IMPERATORE A GIURISTI DI PROPRIA FI- DUCIA. LA
RECEPTIO MORIBUS VENIVA MESSA IN MOTO DAL SUGGERIMENTO DEL GIURISTA, MA
LA FONTE ERA VISTA NEI COMPORTAMENTO DEI CONSOCIATI (NELLA VO- LUNTAS
POPULI). CON LA CONCESSIONE A GIURISTI DEL IUS RESPONDENDI LA FONTE
VENNE VICEVERSA INDIVIDUATA NEI PARERE DEL GIURISTA (A CUI DOVEVA
CONFOR- MARSI IL COMPORTAMENTO DEI CONSOCIATI). P. 43 VOFFICIUM DEL
PRETORE 6. PER I SENATOCONSULTI SI DELINEO LA TENDENZA A REPUTARE
PREMINENTE, RISPET- TO ALLA PRONUNCIA DEI SENATORI, LA PROPOSTA, YORATIO
IN SENATU HABITA DEL PRINCIPE, UOFFICIUM PRETORIO VENNE PRESSOCHE
INTERAMENTE SVUOTATO. IL PO- TERE NORMATIVO IMPERIALE E IL IUS
RESPONDENDI RESTRINSERO GLI SPAZI LASCIATI AGLI INTERVENU DEI PRETORI
SIA NEI RIGUARDI DEI CASI CONCRETI CHE NELLA POSI- ZIONE DI NORME
GENERALI. LA SFERA DEL IUS DICERE SI RIDUSSE IN CONNESSIONE COL
DILATARSI DEGLI AMBITI RISERVATI AL NUOVO TIPO DI PROCESSO DELIA
COGNITIO EXTRA ORDINEM. SOTTO ADRIANO LE RIFORME CONNESSE ALLA C.D.
CODIFICAZIONE DELL EDITTO (LA RISERVA DELIE FUTURE MODIFICHE DI
QUEST ULTIMO ALL IMPERATORE E AL SENATO E LA PRESCRIZIONE DELL ANALOGIA)
TOLSERO AL PRETORE IL POTERE DI PORRE O MODIFICARE NORME GENERALI ED
ASTRATTE (CLAUSOLE EDITTALI) E RIDUS- SERO LA DISCREZIONALITA DEL IUS
DICERE AI CASI QUALI NON SI RITENEVA PRATICABI- LE L ANALOGIA. ANCHE PER
QUESTI STESSI CASI IL IUS DICERE RISULTO SGANCIATO DAL- LA PRODUZIONE
DEL DIRITTO, NON POTENDO PIU SFOCIARE NELLA POSIZIONE DI NOR- ME
GENERALI. AL TRAMONTO DELL EPOCA IMPERIALE APPAIONO POSTE LE PREMES- SE
DEL DISEGNO, POI ATTUATO COMPIUTAMENTE DA GIUSTINIANO, DI CONCENTRARE
NELL IMPERATORE TUTTA LA PRODUZIONE DEL DIRITTO, COMPRESA
L INTERPRETAZIONE IMPLICANTE PROFILI VALUTATIVI. P. 48 UN NUOVO
APPROCCIO PER LO STUDIO DEL IUS HONORARIUM 1. FONDATEZZA DELIA PREMESSA
DA CUI ERA PARTITO LO SCHULTZE, SULLA SCIA DEL WINDSCHEID, NELLO STUDIO
DEL IUS HONORARIUM: YOFFICIUM PRETORIO - IMPLI- CANTE LA LEGITTIMA
DISAPPLICAZIONE DI NORME IN VIGORE - PRESUPPONE VE- DUTE DIVERSE DALLE
NOSTRE IN TEMA DI NORMA E DI DIRITTO SOGGETTIVO, CORNE DI AZIONE E DI
GIURISDIZIONE. L ANOMALIA DI TAIE OFFICIUM NO N TROVA SPIE- GAZIONE
NELLA TEORIA DELIA DUPLICITA DI ORDINAMENTI GIURIDICI, LA QUALE E
CONTRADDETTA DALLE FONTI E CAPOVOLGE LA VICENDA STORICA: IL IUS
HONORARIUM NON E STATO IL FONDAMENTO, BENSI IL PRODOTTO DELIA
IURISDICTIO. NECESSITA DI SUPERARE L APPAGAMENTO, LARGAMENTE INDOTTO DA
TAIE TEORIA NELLA DOT- TRINA, SU RAPPRESENTAZIONI CONSONE (IN APPARENZA)
A NOSTRE CONCEZIONI DI FONDO. P. 53 2. UOFFICIUM DEL PRETORE - DA
CONSIDERARE NELLA SITUAZIONE GIURIDICA E IN QUELLA SOCIO ECONOMICA CHE
ERANO IN ATTO - SI ESPLICO NEI IUS DICERE E NEL- L EMANAZIONE DI EDICTA.
DIVERSAMENTE DA QUANTO SI E SOSTENUTO, IL PRETORE PONEVA (POTEVA PORRE)
NUOVO TUS. A SEGUITO DELIE PRESCRIZIONI DELIA LEX COR- NELIA DE
IURISDICTIONE LE CLAUSOLE INSERITE NEU EDICTUM ASSUNSERO IL VALORE DI
NORME GENERALI, SEMPRE NEI LIMITE DELL ANNUALITA DELIA CARICA; LIMITE
CHE VENNE ANCH ESSO SUPERATO, COL CONCORSO DELL ELABORAZIONE
GIURISPRUDEN- INDICE SOMMARIO ZIALE, A MEZZO DELIA RECEPTIO MORIBUS. PER
LUNGO TEMPO GLI EDICTA DEI MAGI- STRATI GIUSDICENTI FURONO RITENUTI DAI
GIURISTI UNA PARTE O SETTORE DEL DIRIT- TO ROMANO (DEI IURA POPULI
ROMANI SECONDO LA RAPPRESENTAZIONE DI GAIO). LA DISTINZIONE, A LIVELLO
SCIENTIFICO, TRA IUS PRAETORIUM (INTRODOTTO DAI PRE- TORI) E IUS CIVILE
(PRODOTTO DALLE LEGES E DALLE FONTI AD ESSE EQUIPARATE) SI TROVA
ENUNCIATA PER LA PRIMA VOLTA IN PAPINIANO. UOFFICIUM DEL PRETORE VA, DA
UN LATO, POSTO IN CONNESSIONE (COORDINATO) CON LA RECEZIONE MORIBUS E,
DALL ALTRO, TENUTO DA ESSA DISTINTO. P. 68 3. LUS INDICAVA, OLTRE
ALL ORDINAMENTO E ALLA NORMA, LA DISCIPLINA DEL CASO CONCRETE RIENTRAVA
NEL IUS DICERE NON SOLO L ENUNCIAZIONE DEL DIRITTO IN VI- GORE, MA
ALTRESI IL DINIEGO DELLO STESSO E LA PRONUNCIA DI UN DIRITTO DIVERSO. LE
VEDUTE SOTTESE, INCOMPATIBILI CON LE NOSTRE, EMERGONO PIU CHE DA ELA-
BORAZIONI TEORICHE, DAL COMPORTAMENTO CONCLUDENTE. IL PRETORE SI SCOSTA-
VA DALLE NORME IN VIGORE IN PRESENZA SIA DELL EMERGERE DI ESIGENZE
NUOVE, NON APPAGATE COI MODI NORMALI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO, SIA DEL
PROFILAR- SI DI DISARMONIE RISPETTO ALLA RATIO DI UNA NORMA O AL BONUM
ET AEQUUM. SALVO DEVIAZIONI SPORADICHE, VENIVA APPLICATO NEL IUS DICERE
IL CRITERIO AEW AEQUUM (= UGUAGLIANZA PROPORZIONALE), COMPRENSIVO DEL
BONUM. EMERGE UNA CONNESSIONE CON LA DEFINIZIONE CELSINA DEL IUS E CON
QUELLA UL- PIANEA DI IUSTITIA. SONO ESPRESSIONI DI UNA VISIONE
REALISTICA IL RICONOSCI- MENTO DEL IUS DICERE BASATO SULL INIQUE
DECERNERE E LA NEGAZIONE DI SEGUITO ALLA NORMA POSTA NON RATIONE, SED
ERRORE, CON RIFERIMENTO A UN CASO CON- CRETO. P. 103 4. LA FUNZIONE DEL
IUS DICERE RIENTRAVA NEL CIRCUITO DELIA PRODUZIONE DEL DI- RITTO.
SVOLGENDOLA IL MAGISTRATO ASSOLVEVA UN COMPITO INTEGRATIVO E CORRET-
TIVO DELIE NORME GENERALI IN VIGORE NELLE SITUAZIONI IN CUI SE NE
PRESENTAVA L ESIGENZA: AD ESEMPIO PER SOPPERIRE AILE LACUNE DEL SISTEMA.
IN FORZA DEL- IA LEX COMELIA IL PRETORE SVOLSE ALTRESI UNA FUNZIONE
SUPPLENTE, O VICARIA, RISPETTO AI MODI TRADIZIONALI DI PRODUZIONE DEL
DIRITTO, PONENDO NORME GE- NERALI ED ASTRATTE (CLAUSOLE EDITTALI) PER
APPAGARE ESIGENZE NUOVE, EMER- GENTI NELLA SOCIETA, DA ESSI NON
APPAGATE. NE! DIRITTO NON SI DAVA PREMI- NENZA AL MOMENTO NORMATIVO,
BENSI A QUELLO DELIA REALIZZAZIONE DEL BO- NUM ET AEQUUM NEI CONCRETI
RAPPORTI UMANI. LE NORME ERANO SI GENERALI ED ASTRATTE, MA SUBORDINATE
AL FINE ULTIMO DEL DIRITTO, VISTO IN TAIE REALIZ- ZAZIONE; IN COERENZA
ANDAVANO APPLICATE NEI CASI CONCRETI FIN DOVE LO REA- LIZZAVANO. SI
TRATTA DI CONCEZIONI CONFLIGGENTI, IN ASPETTI ESSENZIALI, CON QUELLE
PORTATE, SOTTO SPINTE IDEOLOGICHE (IN ARMONIA CON POSIZIONI GIUSTI-
NIANEE E IN CONTRASTO CON LA REALTA), DAL POSITIVISME E, IN PARTE
RILEVANTE, TUTTORA INSUPERATE. P. 120 UOFFICIUM DEL PRETORE 5. UOFFICIUM
DEL PRETORE (ABNORME SECONDO VEDUTE OGGI DOMINANTI) E PIU AMPIO E
INCISIVE DI QUELLO ATTRIBUITO IN ORDINAMENTI VIGENTI ALLA CORTE CO-
STITUZIONALE. ANCHE NELLA DOTTRINA ROMANISTICA SI E CERCATO DI
RIDIMENSIO- NARLO. E PERO CERTO CHE LA SOLUZIONE ROMANA PER SOPPERIRE
AILE DEFICIENZE DEI MODI ORDINARI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO E AI LIMITI
INSITI NELLE NORME GENERALI ED ASTRATTE (ESIGENZE E LIMITI OGGI
VISTOSI), HA CONSEGUITO, NELL IN- SIEME, RISULTATI DI ALTA QUALITA. NON
SI INTENDE PROPORRE, CON TUTTO CIO, UN ANTISTORICO TRAPIANTO DI TAIE
SOLUZIONE NELLA NOSTRA ATTUALE ESPERIENZA. GLI SCOPI DELLO STUDIO DEL
DIRITTO ROMANO SONO ALTRI. VIENE OGGI NUOVAMENTE RI- CONOSCIUTA
L ESISTENZA DI LEGGI ARBITRARIE E SI RISCOPRONO, NELL UGUAGLIANZA E
NELLA RAGIONEVOLEZZA (CORRISPONDENTI AL BONUM ET AEQUUM DELIA DEFINI-
ZIONE CELSINA DEL IUS), I SUPREMI PRINCIPI ISPIRATORI DEL DIRITTO. SI
TRATTA DI PASSI DECISIVI PER IL SUPERAMENTO DI POSIZIONI POSITIVISTICHE.
LO STUDIO DEL- IA PRODUZIONE E APPLICAZIONE DEL DIRITTO NELL ESPERIENZA
ROMANA AIUTA A RI- CERCARE LE SOLUZIONI PIU IDONEE, NELLA SITUAZIONE
ESISTENTE, PER PROSEGUIRE IN TAIE DIREZIONE. P. 132 LA SOVRANITA
POPOLARE QUALE FONDAMENTO DELLA PRODUZIONE DEL DIRITTO IN D. 1,3,32:
TEORIA GIULIANEA O MANIPOLAZIONE POSTCLASSICA? 1. LA RICOSTRUZIONE CHE
AVEVO PROPOSTO E QUELLA SOSTENUTA DAL GUARINO IN MERITO A D. 1,3,32.
CONVERGENZE E DIVERGENZE TRA LE DUE RICOSTRUZIONI. LE PRIME ATTENGONO AL
METODO E AL CONVINCIMENTO CHE GIULIANO NON EQUIPARO IUS MORIBUS RECEPTUM
E CONSUETUDO, MA TRATTO SOLTANTO DI UNA DELIE DUE FI- GURE. LA
DIVERGENZA DI FONDO CONCERNE L INDIVIDUAZIONE DELIA FIGURA DI CUI TRATTO
IL GIURISTA. P. 139 2. SECONDO IL GUARINO, GIULIANO SI OCCUPE DELIA
CONSUETUDO CON RIFERIMENTO ALL APPLICAZIONE DELIA LEX PAPIA IN AMBITO
PROVINCIALE. DIFETTA PERO IL PRE- SUPPOSTO DELIA TESI, COSTITUITO DALLA
NORMALE APPLICAZIONE AI PROVINCIALI (PER ROMA NON CITTADINI, MA
SUDDITI), DELIE LEGES PUBLICAE POPULI ROMANI. AL TEMPO DI GIULIANO LA
CONSUETUDO NON ERA ANCORA RITENUTA, NELLA CERCHIA DEI CIVES, UNA FONTE
DEL DIRITTO, CORNE MOSTRANO LE POSTERIORI TRATTAZIONI IN ARGOMENTO DI
GAIO E POMPONIO. E VICEVERSA ATTESTATO IN MODO SICURO, CO- ME RICONOSCE
ANCHE IL GUARINO, LA PERSISTENZA, IN TAIE TEMPO, DEL IUS MO- RIBUS
RECEPTUM. P. 142 3. L INTRODUZIONE NEL NOSTRO FRAMMENTO DEI RIFERIMENTI
ALLA CONSUETUDO, A LA- INDICE SOMMARIO TO DEL IUS MORIBUS RECEPTUM,
CONSIDERATO DA GIULIANO, HA LASCIATO SEGNI INEQUIVOCI NELLE
DISCONGRUENZE CHE TALI RIFERIMENTI PRESENTANO SIA TRA LORO SIA COL
CONTESTE. LA MANIPOLAZIONE DEL TESTO TENDEVA A RIFERIRE ALLA CON-
SUETUDO LA TRATTAZIONE GIULIANEA IN TEMA DI IUS MORIBUS RECEPTUM, AL
FINE DI ABBASSARE QUEST ULTIMO AL RANGO INFERIORE (DI FONTE SUBORDINATA
ALLA LEGGE) DELIA PRIMA. L EQUIPARAZIONE PERSEGUITA NON E RISULTATA (NON
POTEVA RISUL- TARE COI MEZZI USATI) PERFETTA. P. 146 4. NELLA SECONDA
PARTE DEL FRAMMENTO E CONSERVATA LA GIUSTIFICAZIONE DELL AS- SERZIONE
INIZIALE, SECONDO CUI, NEGLI AMBITI NEI QUALI NON SI USANO LE LEGGI, SI
DEVE OSSERVARE IL IUS MORIBUS RECEPTUM. ESSA RISALE A GIULIANO, SALVO LA
ZEPPA DERIVANTE DALLA SOSTITUZIONE DI SUFFRAGIO LEGIS LATORIS A
SUFFRAGIO PO- PULI. IL GUARINO RICONOSCE LA PRODUZIONE DEL DIRITTO DA
PARTE DEL POPOLO, AF- FERMATA NELLA FRASE INIZIALE, RITENUTA IN COERENZA
GENUINA. NEGA INVECE CHE GIULIANO AMMETTESSE L ABROGAZIONE MORIBUS,
ESPUNGENDO LA FRASE FINALE, IN CUI ESSA E ENUNCIATA. SIA LA POSIZIONE DI
NUOVE NORME CHE L ABROGAZIO- NE DI NORME ESISTENTI SONO PERO ASPETTI
DELLO STESSO FENOMENO DELIA PRO- DUZIONE DEL DIRITTO. SECONDO IL GUARINO
ESISTEVA LA DISAPPLICAZIONE DI NOR- ME DIVENUTE OBSOLETE, MA NON LA LORO
ABROGAZIONE (ELIMINAZIONE) PER DE- SUETUDINE. CONFUTAZIONE DELL ASSUNTO
ALLA LUCE DI DATI TESTUALI. P. 147 5. LA RECEZIONE MORIBUS E L ISTITUTO
ANTICO, MENTRE LA CONSUETUDO RAPPRESEN- TA L ELEMENTO NUOVO, ENUCLEATO
CORNE FONTE DEL DIRITTO DOPO LA CONCESSIONE DELIA CITTADINANZA AI
SUDDITI PROVINCIALI. CON LA NUOVA FIGURA SI RICONDUS- SERO AL SISTEMA
ROMANO GLI ELEMENTI DEI DIRITTI LOCALI, CON ESSO COMPATIBI- LI, ANCORA
USATI DAI NUOVI CITTADINI. LA RECEZIONE MORIBUS AVEVA RANGO EGUALE ALLA
LEGGE; LA CONSUETUDO EMERSE INVECE CORNE FONTE AD ESSA SUBOR- DINATA E
TAIE RIMASE NELL ETA POSTCLASSICA E GIUSTINIANEA. SOTTO IL DOMINATO E
NEL DIRITTO GIUSTINIANEO MANCAVANO I PRESUPPOSTI E LE RAGIONI PER LA
TEO- RIZZAZIONE DEL IUS BASATO SULLA SOVRANITA POPOLARE. IL GUARINO, CHE
RICONO- SCE IL IUS MORIBUS RECEPTUM, AMPUTA DALLA RELATIVA TEORIZZAZIONE
GIULIANEA, L ELEMENTO ICTU OCULI INCOMPATIBILE CON LE VEDUTE OGGI
DOMINANTI, MA ATTE- STATO IN MODO CHIARO NELLE FONTI, DELL ABROGAZIONE
DELIA IEGGE PER DESUETU- DINE. P. 153 6. IL NON IITIMUR E IL SOTTINTESO
UTIMUR, NEL CONTESTO INIZIALE, APPAIONO COE- RENTI CON LA TEORIA
GIULIANEA DELIA DESUETUDINE: UTI E NON UTI LEGIBUS NON SI- GNIFICANO,
COM E STATO SOSTENUTO, DISPORRE E NON DISPORRE DI NORME LEGI- SLATIVE,
MA USARLE E NON USARLE. SIFFATTO IMPIEGO, RIFLETTENTE UNA CONCEZIO- NE
CONSOLIDATA, E AMPIAMENTE DOCUMENTATO NELLE FONTI. IL NON UTI ESPRIME
PRECISAMENTE L ASPETTO FATTUALE DELIA DESUETUDINE, RACCORDATO, NELLA
TEO- RIZZAZIONE GIULIANEA, ALLA VOLONTA POPOLARE (TACITUS CONSENSUS
OMNIUM). UOFFICIUM DEL PRETORE NEL TESTO, DE QUIBUS CAUSIS SCRIPTIS
LEGIBUS NON UTIMUR ALLUDE AL NON USO DI NORME POSTE DALLE LEGGI O FONTI
EQUIPARATE, SIA PERCHE ESSE MANCANO, SIA PERCHE, PUR ESISTENDO, VENGONO
DISAPPLICATE DAL POPULUS (E COMPIUTO O E IN CORSO IL FENOMENO DELIA
DESUETUDO). P. 155 7. GIULIANO NON SI OCCUPE, NELLA PRIMA PARTE DEL
NOSTRO FRAMMENTO, DEL PROBLEMA DELIE LACUNE DELIA LEGGE NEL SENSO
ATTUALMENTE INTESO. I RILIEVI IN CONTRARIO PRESUPPONGONO UN CARATTERE
MERAMENTE INTERPRETATIVO DI TAIE OPERAZIONE. PER CONTRO NELL ESPERIENZA
ROMANA, PRIMA DEL DOMINA- TO, ERA RICONOSCIUTA, IN CONNESSIONE CON
L INCOMPLETEZZA DELIE PREVISIONI NORMATIVE, LA PRODUZIONE DEL DIRITTO IN
RELAZIONE AL CASO CONCRETE TESTI- MONIANZE DI IDEE ROMANE SUL IUS E IL
RUOLO DEI GIURISTI. LO STESSO GIULIA- NO TEORIZZO L INDICATA
INCOMPLETEZZA. IN D. 1,3,10-12 SI OCCUPE DELL INTE- GRAZIONE DELIE
LACUNE NELLE SINGOLE LEGGI E SENATOCONSULTI AD OPERA DELL IMPERATORE E
DEI GIURISTI MUNITI DI IUS RESPONDENDI, NONCHE DEI MA- GISTRATI PREPOSTI
ALLA IURISDICTIO. NELLA PARTE INIZIALE DEL FRAMMENTO IN ESAME EGLI
TRATTO, VICEVERSA, DELL ESTENSIONE IN VIA ANALOGICA DEL IUS MO- RIBUS
RECEPTUM. P. 157 8. SI CONFUTA LA TESI DELIA GENUINITA, NEL FRAMMENTO,
OLTRE CHE DEI RICHIAMI AL- LA CONSUETUDO, DEL RIFERIMENTO AL IUS QUO
URBS ROMA UTITUR, QUALE MEZZO DI CHIUSURA PER OWIARE AILE LACUNE
NORMATIVE. TAIE RIFERIMENTO E ESTRANEO AL PENSIERO DI GIULIANO, CHE, NEL
PASSO IN ESAME, NON TRATTAVA DELIE LACUNE DELIA LEGGE E NON TEORIZZAVA
LA CONSUETUDO. ESSO DA LUOGO, NELLA STESURA AT- TUALE, A UN COACERVO DI
STORTURE NON ATTRIBUIBILI AL GIURISTA, AL CUI TEMPO IL IUS, QUO URBS
ROMA UTITUR, NON ERA SCEVERABILE DAL IUS MORIBUS INDUCTUM. SECONDO LA
STESSA GRADUAZIONE RITENUTA GIULIANEA DAL GUARINO (LEGGE, CON-
SUETUDINE, ANALOGIA, IUS, QUO URBS ROMA UTITUR), NON SEMBRA SUPERABILE
L IRRIDUCIBILITA ALLA CONSUETUDINE DEL IUS USAT O NELLA CITTA DI ROMA. E
VERO- SIMILE CHE L ANALOGIA E IL IUS, QUO URBS ROMA UTITUR, SIANO
ESPRESSIONI DI DI- VERSI INDIRIZZI SEGUITI IN ETA DIVERSE PER
L INTEGRAZIONE DELIE PREVISIONI NOR- MATIVE, P. 164 9. CON OGNI
PROBABILITA IL TESTO GIULIANEO HA SUBITO MANIPOLAZIONI AL DI LA
DELL AFFIANCAMENTO DELIA CONSUETUDO AL IUS MORIBUS INDUCTUM E DELL IN-
SERZIONE DEL IUS QUO URBS ROMA UTITUR. ESISTONO TUTTAVIA RAGIONI TESTUA-
LI ED EXTRATESTUALI (DI CUI NON AVEVO TENUTO CONTO IN STUDI PRECEDENTI)
PER SALVARE LA MENZIONE DELL ANALOGIA. TRA LE SECONDE EMERGE LA CODIFI-
CAZIONE DELL EDITTO ESEGUITA DA GIULIANO ED ACCOMPAGNATA DALLA RISERVA
ALL IMPERATORE A AL SENATO DELIE FUTURE MODIFICHE DELL EDITTO E DALLA
PRE- SCRIZIONE DEL CRITERIO ANALOGICO NEL IUS DICERE. L AMMISSIONE
DELL ANALO- GIA PER IL IUS MORIBUS INDUCTUM INTEGRA, NELL ELABORAZIONE
DEL GIURECON- INDICE SOMMARIO SUITE, LA TEORIZZAZIONE DELIA STESSA IN
MERITO AILE LEGGI E AI SENATOCON- SULTI. IL TESTO, QUALE RICOSTRUITO,
PRESENTA UNO SCOMPENSO: DIFETTA, A LATO DELL ARTICOLATA GIUSTIFICAZIONE
DEL IUS MORIBUS INDUCTUM, OGNI ELEMENTO GIUSTIFICATIVO DEL CRITERIO
ANALOGICO, ESCOGITATO E SUGGERITO DA GIULIANO. NON APPARE PERALTRO
PROFICUO, ALLO STATO, PROCEDERE OLTRE NELLA RICOSTRU- ZIONE. P. 167 10.
LE MANIPOLAZIONI COITE NEL FRAMMENTO RISPECCHIANO FASI DELIA STORIA
DELIA PRODUZIONE DEL DIRITTO NELL ESPERIENZA ROMANA CON RIGUARDO AL
RICONOSCI- MENTO DELIA CONSUETUDO E ALLA SUA SOSTITUZIONE AL IUS MORIBUS
RECEPTUM. TENTATIVO DI INDIVIDUARE LE EPOCHE E I MOVIMENTI DI IDEE IN
CUI SI COLLOCA CIASCUNA DI ESSE. NELL ATTUALE STESURA LA CONSUETUDO
RISULTA ASSIMILATA AL IUS MORIBUS RECEPTUM, MENTRE NEL DIRITTO
GIUSTINIANO E SUBORDINATA ALLA LEGGE. L ADEGUAMENTO AILE VEDUTE
GIUSTINIANEE E STATO OPERATO IN VIA DI IN- TERPRETAZIONE, CORNE MOSTRANO
VARI TESTI RICEVUTI NEI BASILICI. LE LINEE ATTE- STATE (SOSTITUZIONE
ALLA VISUALE GIULIANEA DEL NON USO DI LEGGI, DI QUELLA DEL- IE LACUNE
DEL SISTEMA LEGISLATIVO; LIMITAZIONE DELL ABROGAZIONE PER DESUE- TUDINE
AILE NORME CONSUETUDINARIE; AMMISSIONE DEL NON USO DELIA LEGGE SENZA
L EFFETTO ABROGANTE) PRESENTANO COINCIDENZE CON FORTI INDIRIZZI DELI-
NEATISI NELLA TRADIZIONE OCCIDENTALE. P. 171 11. IL CONVINCIMENTO CHE LA
DESUETUDINE DELIA LEGGE CONFLIGGA, IN ASSOLUTO (AN- CHE NEL DIRITTO
ITALIANO VIGENTE), CON LA CERTEZZA DEL DIRITTO HA ORIENTATO A ESPUNGERNE
LA TEORIZZAZIONE DAL NOSTRO FRAMMENTO. A PRESCINDERE DAL SI- CURO
RICONOSCIMENTO DELIA DESUETUDINE DELIA LEGGE NEL SISTEMA GIURIDICO DI
CUI SI E OCCUPATO GIULIANO, VA PUNTUALIZZATO CHE IL RAPPORTO TRA ESSA E
LA CERTEZZA DEL DIRITTO NON E UGUALE NEI VARI ORDINAMENTI. E VERO CHE
ESSA NON RISULTA COERENTE NEI SISTEMI NEI QUALI LA PRODUZIONE DEL
DIRITTO E CONCEN- TRATA NELLA LEGGE, MA NON E COSI PER I SISTEMI IN CUI,
CORNE IN QUELLO RAMA- NO, SI PRESENTA NORMALE TAIE PRODUZIONE IN
RELAZIONE AL CASO CONCRETO. IL COLLEGAMENTO DELIA CERTEZZA DEL DIRITTO
ALLA PRODUZIONE DELLO STESSO IN VIA LEGISLATIVA HA UNA COMPONENTE
IDEOLOGICA, DALLA QUALE LA DOTTRINA DOVREB- BE AFFRANCARSI PER LA PRESA
DI COSCIENZA DEL FENOMENO, ESISTENTE ANCHE NEL- LA NOSTRA ATTUALE
ESPERIENZA, DELIA DISAPPLICAZIONE DELIA LEGGE, E PER LA SUA ANALISI,
UTILE IN VARIE DIREZIONI, A COMINCIARE DALLA PERCEZIONE DELIA SUA
CONSISTENZA E DALL INDIVIDUAZIONE DEI CRITERI PER SCEVERARE LA
DISAPPLICA- ZIONE RICADENTE NELL OBSOLESCENZA DELIA LEGGE DA QUELLA CHE
NE COSTITUISCE VIOLAZIONE. PRIME OSSERVAZIONI. P. 175 10 UOFFICIUM DEL
PRETORE SUL POTERE NORMATIVO IMPERIALE 1. CONTRASTI DI OPINIONI CORRENTI
CON LE TESTIMONIANZE DELIE FONTI. P. 179 2. IN SE E PER SE, IL TEMA DEL
POTERE NORMATIVO IMPERIALE, SE PURE CONFLUISCO- NO IN ESSO FATTO E
DIRITTO, ATTIENE ALLA SFERA DEL DOVER ESSERE. NECESSITA DI UNA RILETTURA
PRELIMINARE DELIE FONTI CONCERNENTI SPECIFICAMENTE TAIE POTE- RE, DI
QUELLE RELATIVE ALLA SOLUTIO LEGIBUS DEL PRINCIPE E DELIE CLAUSOLE A NOI
PERVENUTE DELIA LEX DE IMPERIO VESPASIANI. LE ATTESTAZIONI SONO UNIVOCHE
SU QUESTI PUNTI: FIN DALL AWENTO DEL PRINCIPATO L IMPERATORE HA AVUTO IL
PO- TERE NORMATIVO; SECONDO LA TESTIMONIANZA DI POMPONIO, E PROPRIO ESSO
CHE CARATTERIZZA, SUL PIANO COSTITUZIONALE, IL PRINCIPATO; IL POTERE DI
CREARE DIRITTO VIENE CONFERITO ALL IMPERATORE DAL POPOLO - CHE NE E IL
LEGITTIMO TI- TOLARE NELLA VISUALE REPUBBLICANA - MEDIANTE LA LEX; SI E
PASSATI DAL CONFE- RIMENTO AD PERSONAM ALL ATTRIBUZIONE UNA VOLTA PER
TUTTE (AL TRAPASSO STO- RICO) ALLA CARICA IMPERIALE. NON APPAIONO INVECE
UNIVOCI I TESTI IN TEMA DI SOLUTIO LEGIBUS. EMERGE TUTTAVIA, PER L ETA
DEL PRINCIPATO, LA VISIONE DELIA SOLUTIO CIRCOSCRITTA A DETERMINATE
LEGGI. CONFERME TRATTE, SU VARI PUNTI, DALLA PARTE PERVENUTACI DELIA LEX
DE IMPERIO VESPASIANI. P. 179 3. INFONDATEZZA DELIE TESI ESCLUDENTI IL
POTERE NORMATIVO IMPERIALE NELLA PRI- MA FASE DEL PRINCIPATO.
INATTENDIBILITA SIA DELIA PROSPETTIVA INTERPOLAZIO- NISTICA (AL PRESENTE
IN GENERE ABBANDONATA), SIA DI GIUSTIFICAZIONI PIU RE- CENTI, QUALE
L ATTRIBUZIONE A GAIO, POMPONO E ULPIANO DI UNO SCOPO DI CA- RATTERE
PROPAGANDISTICO, LA QUALE DIFETTA DI OGNI SPUNTO PROBANTE E NON SI
CONCILIA CON DATI TESTUALI (AD. ES., D. 32,23, SE PURE DI ALTRO
GIURISTA). LE TE- STIMONIANZE DI GAIO, POMPONIO E ULPIANO TROVANO
CONFERMA NELLE NUME- ROSE ATTESTAZIONI CONSERVATE NEI TESTI A NOI
PERVENUTI DI GIURISTI CLASSICI CIR- CA L EMANAZIONE DI COSTITUZIONI GIA
DA PARTE DI AUGUSTE, TIBERIO E CLAUDIO. LA COPIA E IL TENORE DI QUESTE
ATTESTAZIONI ESCLUDONO ANCHE LE ATTENUAZIO- NI DELL INDIRIZZO CRITICATO,
SECONDO CUI I PRIMI IMPERATORI AVREBBERO AVUTO IL POTERE NORMATIVO SOLO
IN VIA DI FATTO O L AVREBBERO ESERCITATO SOLO IN CA- SI ECCEZIONALI. P.
185 4. CRITICA DELIA NEGAZIONE CHE LA LEX DE IMPERIO CONFERISSE
ALL IMPERATORE IL POTERE NORMATIVO E DI QUELLA, PIU RADICALE, CHE NON
SIA NEMMENO ESISTITA UNA LEGGE TRALATICIA DE IMPERIO. INCONCILIABILITA
CON LE TESTIMONIANZE DI GAIO E ULPIANO E CON CLAUSOLE (SPECIE QUELLE
TRANSITORIA E DISCREZIONALE) DELIA LEX DE IMPERIO VESPASIANI. ALTRI
ARGOMENTI CONTRO DI ESSE SONO OFFER- TI DALLA TEORIZZAZIONE GIULIANEA,
AL TEMPO DI ADRIANO, DELIA SOVRANITA PO- POLARE ESPLICANTESI NELLA LEX E
NELLA RECEZIONE MORIBUS. ESSA POSTULA UN TRAMITE PER L ATTRIBUZIONE DEL
POTERE NORMATIVO DAL POPOLO AU IMPERATO- INDICE SOMMARIO 1 1 RE, TRAMITE
ADDITATO DALLE FONTI NELLA LEX DE IMPERIO. A DIFFERENZA DEI PLE-
BISCITI, CHE ERANO STATI EQUIPARATI AILE LEGGI, LE COSTITUZIONI
IMPERIALI LEGIS VICEM OPTINEBANT. SIA QUESTA FUNZIONE VICARIA, SIA LA
CONGIUNTA PRODUZIO- NE DI LEGGI E DI COSTITUZIONI RICHIEDONO UNA
SPIEGAZIONE, CHE SI TROVA NEL DATO CHE LE SECONDE VENIVANO EMANATE SU
MANDATO (IUSSU) E QUINDI IN LUOGO (VICE) DEL POPULUS. ANCHE LA
CIRCOSTANZA CHE, NELLA LEX DE IMPERIO VE- SPASIANI, LA RATIFICA E
STABILITA PER L OPERATO DELLO STESSO VESPASIANO ANTE HANC LEGEM ROGATAM,
MOSTRA CHE, SUL PIANO DEL DOVER ESSERE, L ATTRIBUZIO- NE DEL POTERE
IMPERIALE VENIVA COMPIUTA PER LEGGE. ALTRA COSA, SE PURE AN- CH ESSA VA
TENUTA IN CONTO, E IL DIFETTO, NELLA LEX DE IMPERIO, DI UNA EFFETTI- VA
(SUFFICIENTEMENTE AMPIA) RAPPRESENTANZA DEI CIVES, DIFETTO CHE ERA PE-
RALTRO GENERALE, NEL I SECOLO D.C. (ANZI GIA PRIMA), PER LE LEGES POPULI
RO- MANI, P. 189 5. SONO PURE DA RESPINGERE LE CORRENTI CHE FONDANO IL
POTERE NORMATIVO IM- PERIALE SU Y AUCTORITAS OPPURE IN PARTE
SUW IMPERIUM (PER EDICTA E MANDA- TA) E IN PARTE SUW AUCTORITAS (PER
RESCRIPTA E DECRETA). E PALESE IL DISSIDIO CON LE ATTESTAZIONI DI GAIO,
POMPONIO E ULPIANO. ANALISI E SPIEGAZIONE DEL- IE DIVERSITA DELIE
FORMULAZIONI DEI TRE GIURISTI. QUELLE TRA GAIO E ULPIANO RI- FLETTONO LO
SVILUPPO INTERVENUTO NELLA CONFIGURAZIONE DEL POTERE IMPERIA- LE. IN
ULPIANO NON APPARE PIU OPERANTE LA VISUALE DEL MANDATO CONSERVA- TASI
NEL DIRITTO PRIVATO, BENSI AFFIORA L IDEA DEL MANDATO IRREVOCABILE,
FATTA PROPRIA DA DOTTRINE PUBBLICISTICHE. OLTRE A CONTRASTARE CON LE
FONTI CONSI- DERATE, LE TEORIE CIRCA L AUCTORITAS PRINCIPIS NON PAIONO
SEMPRE PERSPICUE. ESAME CRITICO DELIA RICOSTRUZIONE DEL MAGDELAIN E
DELL OPINIONE DEL DE MARTINO (PIU VICINA AILE FONTI, MA ANCH ESSA
CONTRADDITORIA ED INTRODUCEN- TE UN ANELLO SUPERFLUO), SECONDO LA QUALE
L AUCTORITAS ERA UNA CONSEGUENZA DELIE CARICHE E DEI POTERI DI CUI IL
PRINCIPE ERA INVESTITO. LA VICENDA SE- MANTICA DEL SEGNO AUCTORITAS
(SVOLTASI NON IN SENSO TECNICO, MA ATECNICO E, LUNGO ALTRA DIRETTRICE,
DALLO SPECIFICO AL GENERICO), ESCLUDE CHE I GIURISTI RO- MANI SI SIANO
SERVITI DI ESSO PER INDICARE IN SENSO PROPRIO IL POTERE IMPE- RIALE, AL
QUAI FINE APPARIVA VICEVERSA CONSONO IL TERMINE IMPERIUM SPO- GLIATO
DALLE VARIE QUALIFICHE. MANCA OGNI SENTORE NELLE FONTI DI UN DIES AUC-
TORITATIS O DI UNA LEX DE AUCTORITATE, MENTRE SONO TESTIMONIAL IL DIES
IMPE- RII E LA LEX DE IMPERIO. L IMPIEGO DI AUCTORITAS PER INDICARE IL
POTERE IMPE- RIALE RISULTA ATTESTATO CON SICUREZZA SOLO A PARTIRE DAL
TARDO DOMINATO. L IDEAZIONE DELIA LEX DE IMPERIO FU UN OPERAZIONE SUL
PIANO DEL DOVER ESSE- RE; PERALTRO LA FORMA GIURIDICA, IL DIRITTO SONO
ANCHE GARANZIA. LO IUSSUM, DATO DAL POPOLO CON LA LEX AL PRINCIPE, LO
VINCOLAVA, PER QUANTO POSSIBILE NELLE CONCRETE SITUAZIONI STORICHE, AD
ESERCITARE IL POTERE RICEVUTO NELL IN- TERESSE DEL POPOLO. IN LINEA DI
PRINCIPIO, COM ERA LA VOLONTA DEL POPOLO CHE CREAVA L IMPERATORE, COSI
POTEVA PURE DEPORLO. POTEVA AVER LUOGO (E LO EB- 12 UOFFICIUM DEL
PRETORE BE), SE PURE POSTUMA, LA RESCISSIO ACTORUM. INFONDATEZZA ANCHE
DELL INDI- RIZZO CHE RICERCA UN DIVERSO FONDAMENTO PER LE DIVERSE FORME
DI PROWEDI- MENTI NORMATIVI IMPERIALI. P. 193 6. NON POSSONO NEMMENO
SEGUIRSI GLI AUTORI CHE VEDONO IL FONDAMENTO DEI PROWEDIMENTI NORMATIVI
IMPERIALI NELYIMPERIUM. ESSI SALTANO PUR SEM- PRE LA LEX DE IMPERIO, LA
DERIVAZIONE DEL POTERE IMPERIALE DAL POPOLO, IL COL- LEGAMENTO CON LA
COSTITUZIONE REPUBBLICANA. VIENE COSI PRECLUSA LA POSSI- BILITA DI
COGLIERE LA RAGIONE DEL LEGIS VICEM OPTINERE; VIENE PRECLUSA LA PE-
NETRAZIONE DI APPARENTI CONTRADDIZIONI DEL PRINCIPATO, NEL QUALE
L IMPERA- TORE AVEVA L AMPLISSIMO POTERE ESPRESSO NELLA CLAUSOLA
DISCREZIONALE O DI CHIUSURA DELIA LEX DE IMPERIO (PORRE IN ESSERE TUTTO
QUANTO REPUTAVA EX USU REIPUBLICAE MAIESTATEQUE DIVINARUM HUMANARUM
PUBLICARUM PRIVATARUM- QUE RERUM), SENZA ESSERE UN MONARCA ASSOLUTO. LA
LIMITAZIONE DEL POTERE IMPERIALE NON SI PONEVA SUL PIANO DELIA SUA
ESTENSIONE, BENSI SU QUELLO DELIA SUA QUALITA ED ESERCIZIO. IL PASSAGGIO
AL DOMINATO SI EBBE CON LA TRA- SFORMAZIONE DI TAIE POTERE DA
DISCREZIONALE IN ASSOLUTO (COL SUO AFFRANCA- MENTO DAL IUSSUM POPULI).
P. 211 7. LA LEX DE IMPERIO FU LO STRUMENTO DI UN DISEGNO COMPLESSO,
FACENTE CAPO AI DUE POLI DEL CONFERIMENTO DEI POTERI DELL IMPERATORE E
DELIA RICONDU- ZIONE AL DOVER ESSERE DELIA NUOVA REALTA. AL PRIMO DEI
DUE POLI APPARE IN SPECIE RIVOLTA, NEL CORPO DELIA LEX, LA CLAUSOLA
DISCREZIONALE O DI CHIUSURA. NELLA VISUALE DELIA LEGGE IN OGGETTO, CORNE
DEL DIES IMPERII, NON SI HA PIU LA CONFLUENZA IN UNA PERSONA DI DISTINTI
POTERI, BENSI UN UNICO POTERE ESPRI- MENTE LA CARICA IMPERIALE E DETTO
IMPERIUM. SIMILMENTE A PROPRIETE TA- IE SEGNO, SPOGLIATO DELIE
QUALIFICAZIONI, RAFFIGURA UN POTERE A CONTENUTO INDEFINITO, NON
DETERMINATO IN POSITIVO. LE VECCHIE ESPRESSIONI (IMPE- RIUM
PROCONSULARE, TRIBUNICIA POTESTAS, ECC.) INDICANO ORA FACOLTA DEL PO-
TERE IMPERIALE. LA RICONDUZIONE DELIA REALTA AL DOVER ESSERE PRESENTA
VARI RISVOLTI, TRA I QUALI IL COLLEGAMENTO DELIA CARICA IMPERIALE ALLA
SOVRANITA POPOLARE. IL VERO ANTAGONISTA DEL PRINCIPE NON ERA PERALTRO IL
POPOLO, MA IL SENATO, CHE AVEVA ANCH ESSO ACQUISITO IL POTERE DI EMANARE
VICE POPULI PROWEDIMENTI NORMATIVI. SEMBRA QUINDI PLAUSIBILE CHE
L IDEATORE DELIA LEX DE IMPERIO MIRASSE CON ESSA A REALIZZARE UN
BILANCIAMENTO TRA I DUE CENTRI DI POTERE. E POSSIBILE CHE ANCHE LA PARTE
SENATORIA SI SIA RITENUTA APPAGATA DAL RELATIVO DISEGNO, POI RIVELATOSI
NEI FATTI SBILANCIATO A FAVORE DELIA CARICA IMPERIALE. P. 212 8.
INDIVIDUAZIONE DELIE CAUSE CHE HANNO DETERMINATO IL DISTACCO, IN
MATERIA, DELIA LETTERATURA DALLE FONTI. LA CAUSA PRINCIPALE E COSTITUITA
DALL AUTORITA DEL MOMMSEN, LA CUI OPINIONE CHE IL PRINCIPE NON AVESSE IL
POTERE NORMA- INDICE SOMMARIO 13 TIVO HA CONDIZIONATO LA DOTTRINA
SUCCESSIVA. LA STORIA DELIA STORIOGRAFIA IN ARGOMENTO PUO RAFFIGURARSI
CORNE UNA MARCIA DI AWICINAMENTO DA TAIE OPINIONE AILE ATTESTAZIONI
DELIE FONTI: IL PRESENTE SCRITTO ASPIRA A COMPIERE L ULTIMO PASSO. LE
ALTRE CAUSE SONO RAPPRESENTATE DA UNA SERIE DI PRECON- CETTI O IDOLA,
DOVUTI, CORNE SI DIMOSTRA, ALL ACRITICA ACCETTAZIONE DI FRAIN-
TENDIMENTI PRESENTI IN VEDUTE TRALATICIE. P. 213 9. NECESSITA DI
PROSEGUIRE IN ALTRE RICERCHE LA RIVALUTAZIONE AWIATA DELLE TE-
STIMONIANZE DELIE FONTI SULL ARGOMENTO STUDIATO. IN QUESTO SAGGIO SI E
CON- SIDERATO SOLO PER SOMMI CAPI IL PROBLEMA DELIA SOLUTIO LEGIBUS E SI
SONO SO- LO SFIORATI ISTITUTI, QUALI LA DESTITUZIONE DELL IMPERATORE, LA
RESCISSIO ACTO- RUM DEL MEDESIMO E IL IUS RESPONDENDI. PRIME
OSSERVAZIONI INTESE A MO- STRARE CHE PURE QUESTI TRE ISTITUTI SI
CONNETTONO, ANCHE IN DATI TESTUALI, AL TEMA DEL POTERE NORMATIVO
IMPERIALE. P. 217 SULLA DEFINIZIONE CELSINA DEL DIRITTO 1. L AIUTO
DERIVANTE, PER LA RICERCA, DALLA MONOGRAFIA DEL CERAMI SU LA CON-
CEZIONE CELSINA DEL IUS. L APPROFONDIMENTO DELIA DEFINIZIONE DEL IUS DI
CEL- SO FIGLIO (COSTITUENTE UNA SORTA DI DISTILLATO DEL SUO PENSIERO
GIURIDICO) PRE- SUPPONE L ESAME DEL CORPUS DEI FRAMMENTI DA LUI
DERIVATI, SE PURE LA BRE- VITA DELIA TRATTAZIONE IMPEDISCE DI DARNE
CONTO IN MODO DETTAGLIATO. NEL- L ENUNCIAZIONE CELSINA IUS EST ARS BONI
ET AEQUI, APPAIONO COLTI ELEMENTI DI VALORE PERMANENTE, IN QUANTO
ESPRESSIONE DI DATI CONNATURATI ALL ESPERIEN- ZA UMANA. P. 221 2. IL
DICTUM CELSINO E UNA DEFINIZIONE E IL DEFINIENDUM (IUS) INDICA IL
DIRITTO. UNA PRIMA VIA PER TOGLIERE AD ESSA VALORE: LE OPINIONI, DOVUTE
A FRAINTEN- DIMENTI, CHE ESSA SIA UNA VUOTA FRASE RETORICA OPPURE
COSTITUISCA UNA DEFI- NIZIONE METAFORICA PER LAUDEM. ANTISTORICITA DELIA
SUA RICONDUZIONE ALLA EXPLICATIO NOMINIS (DEFINIZIONE NOMINALE).
CONTRADDIZIONI TRA IL DIRE E IL FARE, E ANCHE NEL DIRE, DI MAESTRI
DELL INDIRIZZO ANALITICO (WILLIAMS, SCAR- PELLI, KANTOROWICZ).
INACCETTABILITA DELL IDENTIH CAZIONE DELIA SCIENTIFICITA NEL CORRETTO
USO DEL LINGUAGGIO, TENDENZIALMENTE SGANCIATO DAI DATI DELIA REALTA. LA
LIMITAZIONE DELL ANALISI AL PIANO DEL LINGUAGGIO NON CONSENTE DI
COGLIERE, COM E EFFETTIVAMENTE AWENUTO PER LA DEFINIZIONE DEL DIRITTO,
LE EVENTUALI DISCREPANZE DALLA REALTA. LE CONTRADDIZIONI DELIE CORRENTI
ANALI- TICHE RICEVONO SPIEGAZIONE DALLA CONSIDERAZIONE DI DATI
ELEMENTARI, QUALE LA FUNZIONE DEL LINGUAGGIO, CREATO DAGLI UOMINI PER
COMUNICARE TRA LORO (AD ES. PER INDICARE CIBO, VESTITI, PER DARE
NOTIZIE, ORDINI, PER OFFRIRE COLLA- 14 UOFFICIUM DEL PRETORE BORAZIONE,
AIUTO). ALLA LUCE DI QUESTA FUNZIONE SI COLGONO I RAPPORTI TRA DE-
FINIZIONE REALE E NOMINALE, ENTRAMBE FORMATE SOLO DA SEGNI LINGUISTICI E
NECESSARIAMENTE RICHIAMANTI CON ESSI COSE. IL TERMINE DIRITTO (NON
DIVER- SAMENTE, AD ES., DAL SEGNO UCCELLO) ESPRIME UN CONCETTO, ENTITA
ASTRATTA ELABORATA E USATA DAU UOMO PER NECESSITA O COMODITA DI
ESPRESSIONE. NEL FENOMENO DETTO DIRITTO CONCORRONO L ESSERE E IL
DOVER ESSERE . GUARDAN- DO A QUEST ULTIMO I MODERNI PRIVILEGIANO I
PROFILI NORMATIVO ED ORDINA- MENTALE; GUARDANDO INVECE ALL ESSERE , AL
FATTO CHE IL DIRITTO E STORICA- MENTE UN PRODOTTO DELL UOMO, CELSO
METTEVA IN LUCE IL PROFILO DELL ARS, DEL- IE REGOLE E TECNICHE
OCCORRENTI PER LA SUA PRODUZIONE, INTERPRETAZIONE E APPLICAZIONE. IL
GIURECONSULTO ERA CONSCIO DE] CARATTERE STRUMENTALE DEL LINGUAGGIO:
ATTRAVERSO LE PAROLE, GUARDAVA ALLA CONCRETA REALTA DELL ESPE- RIENZA
UMANA (PER CUI SI CREA E A CUI SI APPLICA IL DIRITTO). P. 222 3. SI
RIBADISCE CHE, NELLA DEFINIZIONE CELSINA, IUS (IL DEFINIENDUM) SIGNIFICA
DI- RITTO. L INDIRIZZO DIFFUSO SECONDO CUI ESSO INDICHEREBBE INVECE LA
SCIENZA DEL DIRITTO E L OPINIONE CHE ESSO RICHIAMEREBBE IN MODO UNITARIO
IL BINO- MIO DIRITTO-SCIENZA, NON TROVANO CONFERME TESTUALI. L ATTIVITA
DEFINITORIA RICHIEDE RIGORE NELL USO DEI TERMINI. SE CELSO AVESSE INTESO
DEFINIRE LA SCIENTIA IURIS, AVREBBE ASSUNTO CORNE DEFINIENDUM QUESTO
SINTAGMA. NELLA DISAMINA SUL SIGNIFICATO DI SUPPELLETTILE EGLI ACCETTA
L OPINIONE SECONDO CUI DIRE CON TERMINI USATI IN SENSO DIVERSO DAL
SIGNIFICATO COMUNE E COME NON DIRE. SIA ULPIANO CHE RIFERI LA
DEFINIZIONE CELSINA, SIA I COMPILATORI GIUSTI- NIANEI CHE APRIRONO I
DIGESTA COL FRAMMENTO ULPIANEO IN CUI ESSA E TRA- MANDATA, INTESERO IL
DEFINIENDUM NEL SIGNIFICATO DI DIRITTO. ANCHE LA SUS- SUNZIONE DI IUS
NEL GENERE ARS (DA CUI E DERIVATO ARTIFICIALIS NEL SENSO DI DO- VUTO
ALL OPERA UMANA) OSTA ALLA RIDUZIONE ALLA SCIENZA DEL DIRITTO. ESSA,
NELL AMBIENTE CULTURALE ROMANO, CONCERNE SEMPRE TINTERA AREA DELIE ATTI-
VITA, E DELIE RELATIVE REGOLE E TECNICHE, RIVOLTE A SPECIFICHE FINALITA.
LA RIDU- ZIONE DI !MS A SCIENTIA IURIS E DOVUTA ALLA MEDESIMA IDEOLOGIA
CHE ORIENTA A COGLIERE NEL DIRITTO I SOLI ASPETTI PRESCRITTIVO E
ORDINAMENTALE. SI TENDE A SOTTRARRE ALLA CONSIDERAZIONE DEL GIURISTA IL
MOMENTO DELIA PRODUZIONE. PARTECIPA DI QUESTA LIMITAZIONE L ORIENTAMENTO
SECONDO CUI IUS INDICA IL BINOMIO DIRITTO-SCIENZA, STANTE LA SOSTENUTA
CONNESSIONE DELL ARS ALLA SOLA ATTIVITA GIURISPRUDENZIALE. P. 235 4. E
COMUNEMENTE ACCETTATO CHE ARS NELLA DEFINIZIONE CELSINA INDIVIDUI IL GE-
NERE PROSSIMO DI IUS, MA NE E DISCUSSO IL SIGNIFICATO. SI TENDE ANCHE
PER QUESTA VIA (CON UNA FORZATURA DEL SEGNO ARS, INTESO COME SISTEMA,
SCIENZA, ECC.) A TOGLIERE VALORE ALLA DEFINIZIONE CELSINA DEL DIRITTO,
ESCLUDENDO SEM- PRE DA ESSA IL PROFILO DELIA PRODUZIONE, SALVO LA PARTE
DERIVANTE DALYINTER- PRETATIO. AMPIO SIGNIFICATO DI ARS NELL ESPERIENZA
ROMANA, A CUI ERANO SCO- INDICE SOMMARIO 15 NOSCIUTE LE LIMITAZIONI
DERIVATE DALLA POSTERIORE ENFATIZZAZIONE DEL MO- MENTO ESTETICO E DI
QUELLO CREATIVO. ERA ARS OGNI ATTIVITA UMANA INDIVIDUA- TA (DALLA
MATEMATICA ALLA MAGIA, DALLA MUSICA ALLA PETTINATURA DEI CAPELLI). IL
SEGNO RICHIAMAVA TUTTO CIO CHE OCCORRE APPRENDERE, SAPERE E FARE IN UNA
DETERMINATA ATTIVITA. LA RIPARTIZIONE QUINTILIANEA, A PROPOSITO DELIA
RETORI- CA, NEI TRE PROFILI DELL ARS, DEW ARTIFEX E DELL OPUS POSTO IN
ESSERE E LA SUDDI- VISIONE DELIE ARTI NEI TRE GENERI ANIMI, CORPORIS,
ANIMI ET CORPORIS (NELL ULTI- MO DEI QUALI RISULTANO ANNOVERATE LA
MEDICINA E L AGRICOLTURA). VERSANDO IL DIRITTO NEL GENERE ARS, CELSO
OPERO E RESE COSCIENTE IL COLLEGAMENTO DI ELE- MENTI DELIA COMUNE
ESPERIENZA ATTINENTI ALL UNO E ALL ALTRA. RIENTRA NEW ARS IURIS TUTTO
CIO CHE SI DEVE APPRENDERE, SAPERE E PORRE IN ESSERE AI FINI DELIA
PRODUZIONE, INTERPRETAZIONE E APPLICAZIONE DEL DIRITTO. P. 240 5.
CONTROVERSIE SUL SIGNIFICATO DEL BINOMIO BONUM ET AEQUUM, ESPRIMENTE
L ELEMENTO DISTINTIVO DI IUS NEL GENERE ARS. AEQUUM PRESENTA NELLE FONTI
UNA DUPLICE VALENZA: DI EGUAGLIANZA E DI GIUSTIZIA. LA PIU RISALENTE E
RILE- VANTE, A CUI SI ATTIENE ANCORA CELSO, E LA PRIMA. MENTRE
L UGUAGLIANZA ESPRI- ME AD UN TEMPO L OBIETTIVO E IL CRITERIO PER
PERSEGUIRLO, LA GIUSTIZIA INDICA UN IDEALE SENZA DELIMITAZIONI E LASCIA
L INDIVIDUAZIONE DEL CRITERIO ALLA VA- LUTAZIONE SOGGETTIVA. AEQUUS
RICHIAMA L UGUAGLIANZA ADEGUABILE AILE DIVER- SITA DELIE SITUAZIONI.
L EGUAGLIANZA RIGOROSA E ESPRESSA CON AEQUALIS. COSI SONO AEQUALES LE
QUOTE EREDITARIE, MA SONO (DEVONO ESSERE) EQUE LE PARTI, ANCHE FORMATE
DA BENI DIVERSI, IN CUI SI DIVIDE L EREDITA. CON AEQUUM CEL- SO INDICE
L EGUAGLIANZA PROPORZIONALE, SUPREMO CRITERIO DEL DIRITTO. CON BONUM
ESPLICITO L ALTRO CRITERIO (L ALTRA FACCIA DEL CRITERIO), A CUI SI
ISPIRA (DEVE ISPIRARSI) LA SUA PRODUZIONE, INTERPRETAZIONEE E
APPLICAZIONE. SE- CONDO CELSO, Y ARS BONI ET AEQUI E L ARTE DI REPERIRE,
IN TALI ATTIVITA, LA SOLU- ZIONE OTTIMALE NEL RISPETTO DELL UGUAGLIANZA.
TRAMITE LA SUSSUNZIONE DEL IUS NELL ARS, EGLI ESTESE A TUTTO IL DIRITTO
(ANCHE AGLI ELEMENTI RIENTRANTI NEL- LO STRICTUM IUS) IL BONUM ET
AEQUUM, CIRCOSCRITTO IN PRECEDENTI ELABORAZIO- NI GIURISPRUDENZIALI A
DETERMINATI SETTORI. P. 244 6. FORMULAZIONE DI RILIEVI CONCLUSIVI CON
RIFERIMENTO A PUNTI PRIMA LASCIATI IN OMBRA. SOTTOPOSIZIONE A CRITICA,
SUL PRIMO PUNTO, CONCERNENTE LE RADI- CI DELIA CONCEZIONE CELSINA, DELIA
TESI DEL CERAMI. SI RICONOSCE L ESISTENZA DI COINCIDENZE TRA VEDUTE
CELSINE E GLI INDIRIZZI SCIENTIFICI RICHIAMATI DAL- LO STUDIOSO E NON SI
ESCLUDE NEMMENO L INFLUENZA, SU DI ESSE, DEGLI STESSI O DI ALTRI
INDIRIZZI. TUTTAVIA LE DUE PRINCIPALI COMPONENTI DELL ELABORAZIO- NE DI
CELSO IN ARGOMENTO HANNO RADICE NELL ESPERIENZA ROMANA. ESSE SO- NO Y
ARS (PER LA QUALE SI ADDUCONO ALTRE TESTIMONIANZE DI VITRUVIO E COLU-
MELLA) E IL BONUM ET AEQUUM (IL QUALE - PUR SENZA L ENUCLEAZIONE DEL BO-
NUM DALYAEQUUM - AVEVA GUIDATO ANCHE LE ESPLICAZIONI DEW OFFICIUM PRE-
16 UOFFICIUM DEL PRETORE TORIO). RIDIMENSIONAMENTO, SUL SECONDO PUNTO
(IL CONTRIBUTO DELIA CONSI- DERAZIONE DELIA REALTA ALLA PERCEZIONE DI
CONDIZIONAMENTI IDEOLOGICI), DELLO STRUMENTO DELL ANALISI DEL
LINGUAGGIO. IL QUALE SERVE (E SERVITO) A LI- BERARCI DA DISTORSIONI E
CONDIZIONAMENTI DOVUTI AL LINGUAGGIO, MA NON E DI AIUTO A PERCEPIRE
QUELLI DIPENDENTI DA DIFETTOSA O INCOMPLETA RAPPRE- SENTAZIONE DELIA
REALTA. CONFERMA TRATTA DA UN ANALISI DELLO SCARPELLI, LA CUI
CONCLUSIONE CHE IL DIRITTO E DOVER ESSERE COATTIVO HA PER COROLLARIO CHE
ESSO VA OSSERVATO QUALE NE SIA IL CONTENUTO: MANCA L INDIVIDUAZIONE DEL
CRITERIO PER DISCERNERE, AL DISOTTO DELL ASPETTO FORMALE, LA SOSTANZA
DEL DI- RITTO. VIENE CONSOLIDATA LA CENSURA DEL FATTO CHE IL DIRITTO E
UN PRODOTTO DELL UOMO E, CON ESSA, DEI CONDIZIONAMENTI IDEOLOGICI
SOTTOSTANTI. SUL TER- ZO PUNTO (VALORE DELIA DOTTRINA CELSINA) SI
SOTTOLINEA ANZITUTTO L ATTENZIO- NE DEL NOSTRO GIURISTA AI DATI DELIA
REALTA E SI RICHIAMANO I CONTRIBUTI DA LUI RECATI (ALCUNI DEI QUALI
RIMASTI FONDAMENTALI) NEL CAMPO DELL ERME- NEUTICA E IN QUELLO DELIA
PRODUZIONE DEL DIRITTO. VENGONO QUINDI ILLUSTRA- TE LE IMPLICAZIONI,
CONSERVANTI VALORE ATTUALE, DELIA SUSSUNZIONE DEL IUS NEL GENERE ARS.
ALTRI ELEMENTI DURATURI DELIA DOTTRINA DEL NOSTRO GIURISTA DISCENDONO
DALLA NOTA DIFFERENZIALE (BONUM ET AEQUUM) DELIA SPECIES, DET- TA IUS,
DI TAIE GENERE. EGLI COLSE IL GRAVE PROBLEMA POSTO DALL ASPETTO PRE-
SCRITTIVO DEL DIRITTO, TENDENDO A RISOLVERLO NEL SENSO CHE LA NORMA
INTRO- DOTTA NON RATIONE, MA ERRORE, E CONTRASTANTE QUINDI COL BONUM ET
AEQUUM, PUR AVENDO L APPARENZA, NON HA LA SOSTANZA DEL DIRITTO.
CONSONANZA CON UN INDIRIZZO DELINEATOSI NELL ESPERIENZA DEGLI STATI
UNITI D AMERICA. CELSO PERCEPI L ESATTO LIVELLO, TRA ASTRATTO E
CONCRETO, IN CUI COLLOCARE IL CAMPO D AZIONE PROPRIO DEL DIRITTO. ALLA
LUCE DELIA SUA PERCEZIONE EMERGONO IN- CONGRUITA NELLO STESSO DISEGNO
DELIA NOSTRA CARTA COSTITUZIONALE: IN PARTI- COLARE IL CARATTERE
ANTISTORICO (COME SI TENDE A RICONOSCERE) DELIA CRISTAL- LIZZAZIONE IN
ESSA REALIZZATA E L APPIATTIMENTO DEI SUPREMI PRINCIPI DEL BONUM ET
AEQUUM (RAZIONALITA E UGUAGLIANZA) SUL PIANO DI ALTRI PRECETTI CHE NE
SONO GIA ATTUAZIONE. P. 252 TRADUZIONE DELLE FONTI CITATE P. 267
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